Linz, 15.06.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung des H U, vertreten durch RA Mag. E L, gegen das wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 11. August 2011, SanRB96-41-2011 zu Recht:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 80 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 8 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 11. August 2011, SanRB96-41-2011, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in einer Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 10 Euro; zu zahlender Gesamtbetrag: 110 Euro) verhängt, weil er als Gewerbeinhaber zu verantworten habe, dass auf Grund der "Unterlassung der Schließung der Eingangstüre" am 17. März 2011 in seinem in einem Einkaufszentrum gelegenen Lokal nicht ausreichend dafür Sorge getragen worden sei, dass Gäste entsprechend dem dort bestehenden generellen Rauchverbot nicht rauchen und sein Personal nicht in geeigneter Weise darüber informiert bzw. dahin angewiesen gewesen sei, diesen das Rauchen zu verbieten. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und i.V.m. § 13 Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelasteten Vergehen auf Grund entsprechender Wahrnehmungen der Ermittlungsorgane der belangten Behörde als erwiesen anzusehen seien.
Im Zuge der Strafbemessung sei seine bisherige Unbescholtenheit sowie das geringfügige Verschulden als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
1.2. Gegen dieses ihm am 16. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 24. August 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass die Belüftung im Lokal von der Eingangstür her angesaugt werde und daher weder eine gesonderte Entlüftungsanlage erforderlich noch denkmöglich sei, dass Rauch aus dem abgeschlossenen Raum in den Mallbereich dringen könne. Außerdem sei er ausschließlich für den von ihm gemieteten und insoweit klar abgegrenzten Standort seines Gastronomiebetriebes, nicht aber auch für den übrigen Bereich des Einkaufszentrums rechtlich verantwortlich, ganz abgesehen davon, dass er als Gewerbetreibender nicht wegen einer Begehung des Allgemeindeliktes, sondern nur wegen einer Übertretung der Spezialnorm des § 13a TabakG hätte bestraft werden dürfen. Diesbezüglich sei aber der im angefochtenen Straferkenntnis angelastete Tatvorwurf inhaltlich zu unbestimmt.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SanRB96-41-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. dazu jüngst EGMR vom 5. Juni 2012, 34721/09, m.w.N., wonach eine Verhandlung auch dann, wenn bloß eine gerichtliche Instanz entscheidet, entfallen kann, wenn – wie hier [vgl. unten, 3.2. und 3.3.] – ausschließlich Rechtsfragen zu entscheiden sind).
2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13 c Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen nicht geraucht wird.
Nach § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 TabakG in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomiebetriebe gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, grundsätzlich ein absolutes Rauchverbot.
3.2.1. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang zunächst das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, dass § 13a Abs. 2 TabakG bloß eine Soll-Vorschrift darstellt; vielmehr ordnet diese Bestimmung schon ihrer Textierung nach zweifelsfrei im Sinne einer zwingenden Gebotsnorm an, dass der Inhaber effektiv zu gewährleisten hat, dass "der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", wofür – wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035, klargestellt hat – bloße Belüftungsmaßnahmen nicht ausreichen (vgl. dazu auch VwGH vom 15. Juli 2011, 2011/11/0059).
Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, die Ansicht vertreten hat, dass Räume "nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche" sind. Wenngleich diese Begründung in Wahrheit unscharf ist – weil gerade nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis unter einem Raum auch genau das Gegenteil verstanden werden kann: in Analogie zu einer Geraden und einer Ebene stellt der Raum nämlich die unbegrenzte Einheit dar, während dem gegenüber der Punkt, die Fläche bzw. der Körper jeweils die konträren, dimensional limitierten Erscheinungsformen bilden –, bleibt im Ergebnis dennoch kein Zweifel, dass der VfGH unter den spezifischen "Räumen öffentlicher Orte" (i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG – denn nur darauf bezieht sich die Festlegung des VfGH im angeführten Erkenntnis !) eine nach drei Dimensionen eingegrenzte Einheit verstanden wissen will.
3.2.2. Im vorliegenden Fall wurde – wie aus dem erstbehördlichen Akt hervorgeht – am 17. März 2011 von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eine Überprüfung des gegenständlichen Einkaufszentrums nach dem TabakG durchgeführt und dabei u.a. um 12:27 Uhr festgestellt, dass die Automatik jener Schiebetüre, die ansonsten den Raucherbereich vom Einkaufszentrum durch Glaswände abschließt, ausgeschaltet und die Türe deshalb durchgehend geöffnet war, obwohl weder Gäste noch das Personal durch diese Türe gegangen sind, im Raucherbereich aber zwei Gäste geraucht haben (vgl. den diesbezüglichen Kontrollbericht, Zl. SanRB96-41-2011).
Dass die Schiebetüre zum Tatzeitpunkt offen gestanden ist, hat auch der Rechtsmittelwerber selbst gar nicht in Abrede gestellt. Da somit allseits unbestritten ist, dass der Raucherbereich zwar grundsätzlich durch einen Glasverbau samt Schiebetüre vom Nichtraucherbereich abgetrennt ist, diese Türe jedoch zum Tatzeitpunkt ständig geöffnet war, konnte die belangte Behörde sohin zu Recht davon ausgehen, dass die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 1 TabakG im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen kam, weil eben offensichtlich nicht gewährleistet war, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten – hier: vom Lokal aus in den Bereich öffentlichen Einkaufszentrums – gelangt (vgl. dazu auch VwGH vom 21. September 2010, 2009/11/0209).
Der Rechtsmittelwerber hat daher tatbestandsmäßig i.S.d. Tatvorwurfes gehandelt.
3.3. Soweit er auf der Ebene des Verschuldens geltend macht, dass eine generelle Delegation der Verantwortung von den primären Verursachern auf einen Lokalbetreiber unzulässig sei, kommt diesem Einwand im Ergebnis lediglich eine rechtspolitische, nicht jedoch auch eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz zu: Dass die belangte Behörde aus allein von dieser zu vertretenden Motiven jene Personen, die unmittelbar gegen das TabakG verstoßen haben – nämlich die von ihren Erhebungsorganen im Café angetroffenen Raucher –, offenbar unbehelligt gelassen hat, stellt zwar möglicherweise einen (in anderer Weise rechtlich geltend zu machenden) Ermessens- oder sogar Amtsmissbrauch dar, berührt jedoch in keiner Weise den Umstand, dass der Rechtsmittelwerber auch selbst und völlig unabhängig davon in einer konkreten Weise (s.o., 3.2.) nach dem TabakG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.
3.4. Aus allen diesen Gründen ist daher das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die im Hinblick auf das ihm konkret angelastete deliktische Verhalten gegebene Tatbestandsmäßigkeit seines Handels auszuschließen. Und indem er es unterlassen hat, auch tatsächlich effektive Vorkehrungen dahin zu treffen, dass eine derartige Übertretung des TabakG vorhersehbar zuverlässig hintangehalten wird, hat er zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt.
Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.
3.5. Bezüglich der Strafbemessung ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde ohnehin bloß eine im untersten Zwanzigstel des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelte Geldstrafe verhängt hat.
Unter einem war jedoch auch die mittlerweile bereits relativ lange Verfahrensdauer von deutlich über einem Jahr als strafmildernd zu berücksichtigen.
Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat daher im Ergebnis als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 80 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabzusetzen.
3.6. Insoweit war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG auf 8 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.
Dr. G r ó f
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