VwSen-252795/27/Lg/Ba

Linz, 05.06.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 25. April 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 23. Februar 2011, Zl. SV96-92-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das       angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen    werden jedoch auf 5 Mal je 3.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 5 Mal je 40 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens    ermäßigt sich auf insgesamt 1.500 Euro. Ein Beitrag zu den K1osten            des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht     zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) 5 Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro bzw. 5 Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 144 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft von 27.10.2009 bis 6.11.2009 die slowakischen Staatsangehörigen x, x und x sowie die tschechischen Staatsangehörigen x und x auf der Baustelle x, in x, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.1.2010 sowie auf die Stellungnahmen des Bw vom 1.7.2010, des Finanzamtes vom 3.8.2010 und des Bw vom 5.11.2010.

 

Weiters wird unter anderem ausgeführt:

 

"Wie im Strafantrag vom 20.01.2010 ausgeführt, sprechen folgende Indizien für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und Arbeitskräfteüberlassung:

Es konnte kein abgrenzbares Werk für jeden einzelnen (vorgeblich selbständigen) Ausländer festgestellt werden. Die betreffenden Ausländer verwendeten kein eigenes Material, hauptsächlich kein eigenes Werkzeug und arbeiteten gemeinsam mit anderen Arbeitern an einem Projekt.

Die Verarbeitung des Materials wurde von Hrn. x (Beschäftiger) erklärt und kontrolliert. Die Aufbringung der Fassade erfolgte über Anweisung von Hrn. x (Angestellter des Überlassers) im Arbeitsverbund. Für die Baustelle wurden Stundenaufzeichnungen und Rechnungen an die Fa. x vorgelegt.

 

Aufgrund der Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Fa. x fünf arbeitnehmerähnliche Personen an die Fa. x als Beschäftiger überlassen hat (§ 3 Abs. 2 AÜG), ohne dass für diese Ausländer ein arbeitsmarktrechtliches Dokument bestanden hat."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

Insbesondere werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Beweis­würdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Zu 1) Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige Beweiswürdigung:

1. Beschäftigter ist insbesondere, wer zur Erfüllung eines Auftrages eines dritten Unternehmens Arbeitskräfte einsetzt, wenn die Ausländer jedenfalls zum Teil mit Material und Werkzeug des Unternehmens die Arbeiten durchführen, in fachlicher Hinsicht der Aufsicht dieses Unternehmens unterstehen. Diese Feststellungen hinsichtlich der Übermittlung von Material sind völlig unrichtig, aufgrund der von der anzeigenden Behörde mit Schreiben vom 03.08.2010 selbst vorgelegten Auftragsbestätigung der Fa. x an die Fa. x ist ausdrücklich nur davon die Rede und hätte dies festgestellt werden müssen, dass

a)      von uns (x) kein Material zur Verfügung gestellt wird;

b)      keine Stundenabrechnung erfolgte, wie dies fälschlicher Weise von der Erst­behörde festgestellt wird, sondern eine Quadratmeterabrechnung;

c)      die beiliegenden AGBs gelesen und akzeptiert wurden (die von der Behörde wieder nicht vorgelegt wurden).

d)      Herr x und nicht der Beschuldigte unterfertigt hat.

 

Aus diesem Grund ist schon klar erkennbar, dass keinerlei Beschäftigung gemäß § 1152 ABGB vorlag.

 

2. Weiters hätte festgestellt werden müssen, dass keinerlei Zahlung an diese 'Fremdarbeitnehmer' erfolgt ist und daher auch keinerlei Verpflichtung gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestand.

 

3. Weiters wurde ausdrücklich nicht festgestellt und daher auch x, der zu diesem gesamten Vorbringen als Zeuge beantragt wurde, nochmals einvernommen, dass

a)      sämtliche Verantwortung an Herrn x für diese Baustelle über­tragen wurden und dieser keinesfalls auch die Arbeiten und die Arbeiter der Fa. x (somit auch die gesetzliche Berechtigung) zu überwachen hatte und nach der kurzen Beschäftigung dieser Arbeiter von 4 Tagen (der 6.11. 2009 ist völlig unrichtig) eine interne Überwachung bestand, nachdem sofort die Fa. x angeschrieben wurde und vorher bereits der Firmenbuchauszug der Fa. x, die Gewerbescheine und die Anmeldungen kontrolliert wurden. Somit war ein wirksames Kontrollsystem vorhanden, dass die Einhaltung der Ausländerbe­schäftigungsvorschriften sichergestellt war.

b)      Es wurde auch vorgebracht, insbesondere in der Rechtfertigung vom 01.07.2010, wenn die Behörde I. Instanz sämtliche Anträge diesbezüglich ab­lehnt, so stellt dies eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar und hätte eben die Einvernahme des x und des Geschäftsführers der Fa. x, x durchgeführt werden müssen.

 

4. Völlig unrichtig wurde nicht festgestellt, dass der von der Fa. x übermittelte Werkvertrag weitergegeben wurde an die Fa. x, die die Arbeiter zur Verfügung gestellt hat und die Abfuhr von Sozialver­sicherungsbeiträgen, Abschluss einer evt. Pflichtversicherung die Fa. x zu tragen hatte, und sich diese geeigneter Vertreter oder Gehilfen bedienen konnte. Es wurde auch eine Abrechnung pauschal per Quadratmeter mit der Fa. x vereinbart, es wurde auch vereinbart, dass ein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer nicht besteht, die Fa. x hatte daher keinerlei Weisungsrecht gegenüber den Arbeitern, sondern nur die Fa. x. Diesbezüglich hätten die zusätzlichen Zeugen befragt werden müssen.

 

Auf die diesbezüglichen Vereinbarungen insbesondere in den Punkten 6. bis 8. des Werkvertrages wird ausdrücklich hingewiesen, die Erstbehörde hat jedoch mangel­haft ermittelt und diese gar nicht in die Feststellungen aufgenommen. Soweit nur Elda-Anmeldungen kontrolliert wurden und der Fa. x Glauben geschenkt wurde, dass restliche Unterlagen binnen 2 Tagen kommen würden und dies von Herrn x ohne Zustimmung des Beschuldigten akzeptiert wurde, liegt eine Not­standssituation vor, die zu keiner Bestrafung führen kann, nachdem in der Folge so­fort reagiert wurde und die Fa. x aufgefordert wurde die diesbezüglichen Ver­einbarungen einzuhalten.

 

5. Ausdrücklich hätte auch festgestellt werden müssen, dass die Arbeiterkammer OÖ mehrfach Entgelte von Seiten der Fa. x forderte jedoch keinerlei Klagen eingebracht wurden. Es wurde somit keinerlei Direktzahlung mit den genannten 'Arbeitern' durchgeführt.

 

Aus all diesen Gründen hätten daher die beantragten Zeugen, auch die slowakischen Staatsangehörigen zum gesamten Vorbringen nochmals befragt werden müssen, dies stellt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar, es ist nicht ausreichend, wenn die anzei­gende Behörde alleine eine Einvernahme durchführt, ohne auf die Fragen des Beschuldig­ten, das Vorbringen des Beschuldigten einzugehen oder eine ordnungsgemäße Befra­gung durch die aufnehmende Behörde vorzunehmen.

 

Zu 2) Unrichtige rechtliche Beurteilung:

a)      Die Anzeige und die Stellungnahme des Finanzamtes insbesondere auch vom 10.08.2010 werfen dem Beschuldigten vor, dass die tschechischen und slowaki­schen Arbeiter einen Stundenlohn bekommen hätten von der Fa. x, dies ist völlig unrichtig und wurde nicht hinterfragt.

b)      Diese Arbeiter Herrn x als ihren Chef angaben, dies ist ebenfalls nicht nachgewiesen, Herr x hätte als weiterer Zeuge diesbezüglich einvernommen werden müssen.

c)      Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden, dies ist völlig unrichtig, diese waren

d)      natürlich von anderen Arbeitern auf der Baustelle und ist es üblich, dass gegen­seitig Arbeitsmittel ausgeborgt werden, dies hat jedoch die Fa. nicht zur Verfü­gung gestellt für die gegenständlichen Arbeiter und kann auch nicht unterbun­den werden.

 

Das Straferkenntnis widerspricht sich auch nachdem einerseits eine Beschäftigung direkt, also mit Zahlungsverpflichtung, angenommen wird, jedoch keinerlei Feststellung getroffen werden kann, dass die Beschäftigten tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hätten von der Fa. x, dies auch nicht vereinbart war, sondern festgestellt hätte werden müssen, dass diese von der Fa. x zur Verfügung gestellt im Sinne eines Werkvertrages und angemeldet wurden. Ausdrücklich ist von einem Werkvertrag zwischen der Fa. x und der Fa. x auszugehen und hätte dies richtig rechtlich beurteilt werden müs­sen. In diesem Fall war die Fa. x dazu angetan alle Überprüfungen durchzuführen und bestand somit auch kein Arbeitskräfteüberlassungsvertrag. Bei Gericht hat keiner dieser Dienstnehmer eine Klage eingebracht.

 

Aufgrund der objektiven Angaben der Fa. x, dass Arbeitsgenehmigungen vorliegen, auch bereits Unterlagen vorgelegt wurde, wie Elda-Anmeldungen und der eigene Ge­werbeschein hätte im Übrigen in richtiger rechtlicher Beurteilung ausgeführt werden müs­sen, dass an der gegenständlichen Verwaltung­sübertretung - insbesondere weil hier auch Herr x ansonsten ordnungsgemäß gearbeitet hat und die Vorschriften ein­gehalten hat - keinerlei Verschulden des Beschuldigten vorliegt und die erforderliche Sorg­falt durch Unterrichtung des Zeugen x, Abschluss von Werkverträgen mit x und x eingehalten wurde.

 

Weiters werden die Angaben zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens wiederholt. Auf die vorgelegten Urkunden wird verwiesen und beweisen diese das Vor­bringen des Beschuldigten.

 

Im Übrigen sind teilweise EU-Bürger (tschechische Staatsbürger) eingesetzt worden, sodass selbst bei einer Bestrafung und dem angenommenen Einkommen des Beschuldigten, so­wie der Tatsache, dass er selbst nicht tätig geworden ist, sämtliche Unterschriften durch den Dienstnehmer Herrn x erfolgt sind, dieser bis zu diesem Zeitpunkt ord­nungsgemäß gearbeitet und tüchtig war, auch angewiesen wurde, die gesetzlichen Vor­aussetzungen der Arbeiter zu überprüfen, sodass für den Fall, dass ein Rechtfertigungs­grund oder ein Notstand mit sofortiger Reaktion nicht festgestellt werden kann - nach Aufnahme der beantragten Beweise - die Strafhöhe von € 4.000,00 pro Fall weitaus über­höht ist und keinesfalls tat- und schuldangemessen ist. Eine Bestrafung von € 1.000,00 wird in diesem Umfange pro Fall beantragt.

 

Aus all diesen Gründen wird daher gestellt der

Berufungsantrag

 

a)      der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze zu beheben und das Verfahren einzustellen,

in eventu

b)      das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die von der Behörde I. Instanz nicht durchgeführten Beweisaufnahmen vorzunehmen.

In eventu

c)      das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und zur nochmaligen Beweisaufnahme und Entscheidung an die Behörde I. Instanz zurück zu verweisen.

In eventu

d)      die weitaus überhöhte Strafe tat- und schuldangemessen deutlich herabzusetzen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.1.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 29.10.2009 wurde gegen 14.00 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (x, x, x), auf der Baustelle x eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 (3) EStG durchgeführt.

 

Bei der Anbringung einer Vollwärmeschutzfassade (Dübel, Dämmplatten) wurde der serb. StA. x, geb. x, Dienstnehmer der Fa. x, sowie 2 tschechische und 3 slowak. StA, welche als 'Selbständige', beauftragt durch die Fa. x, im Arbeitsverbund die Montage der Dübel und Dämmplatten vornahmen, betreten.

 

In den aufgenommenen Personenblättern geben die Ausländer an;

 

1) x - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. x und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt von Montag bis Freitag mit einer tgl. Arbeitszeit von 07.00 - 17.00 bzw. 18.00 Uhr. Der Chef heißt x.

 

2) x - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. x und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde, Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt x.

 

3) x - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. x und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8 Stunden. Der Chef heißt x.

 

4) x - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. x und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt x.

 

5) x - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. x und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt x.

 

Nach telefonischer Verständigung erscheint auf der Baustelle Hr. x, beschäftigt bei der x, welcher vor Ort zur Sache niederschriftlich befragt wird. Er gibt im Wesentlichen an, dass er die Abwicklung der Verträge mit den Ausländern sowie die Auftragsübernahme (VWS-Volumen ca. 2.000m²) mit der Fa. x, x, abgewickelt hat. Sämtliches Material wird von der Fa. x gestellt. Teilweise haben die Ausländer selbst Werkzeug mit, Bohrmaschinen und Alulatten werden von x beigestellt. Je Ausländer wurde ein Werkvertrag über pauschal 250 m² Fassade abgeschlossen, wobei nach tatsächlichem Ausmaß in der Natur abgerechnet wird. Hr. x ist jeden Tag in der Früh auf der Baustelle um den Arbeitsfortschritt zu dokumentieren, ebenso wird kontrolliert auf eventuelle Mängel.

Die Arbeitszeiten sind von Montag bis Freitag von 07.00 bis 17.00 Uhr, wobei die Ausländer auch an Samstagen arbeiten dürften, an Sonntagen jedoch nicht. Ob für die Ausländer Sozialversicherungsnachweise E 101 vorliegen, kann Hr. x nicht sagen, da er nur die (ausl.) Gewerbescheine sowie die Anerkennungsbescheide vorgelegt bekommen hat.

Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift zu entnehmen.

 

Vor Ort konnte von den Kontrollorganen kein abgrenzbares Werk für jeden einzelnen (vorgeblich selbständigen) Ausländer festgestellt werden. Daher sind diese aufgrund wirtschaftlicher Unselbständigkeit zumindest als arbeitnehmer­ähnlich (vgl. § 51 Abs. 3 Arbeits­und Sozialgerichtsgesetz) anzusehen.

 

Am 10.12.2009 wurde im ho. Finanzamt anlässlich einer Vorsprache der am Kontrolltag betretenen Ausländer x und x im Beisein des Dolmetschers x eine weitere Niederschrift zur Baustelle x aufgenommen (siehe Beilage).

Daraus geht hervor, dass die Verarbeitung des Materials von Hrn. x erklärt und kontrolliert worden ist. Die Aufbringung der Fassade erfolgte über Anweisung von Hrn. x im Arbeitsverbund. Für die Baustelle werden Stundenaufzeichnungen und Rechnungen (Beilage) vorgelegt. Näheres ist der ebenfalls beiliegenden Niederschrift zu entnehmen."

 

Dem Strafantrag beigelegt sind die zitierten Personenblätter.

 

x gab am 10.12.2009 niederschriftlich an:

 

"lch bin heute mit meinem Kollegen x und dem Dolmetscher x zum Finanzamt gekommen um meine Tätigkeiten für die Fa. x aufzuklären. Ich werde zu dem bei der Kontrolle am 29.10.2009 vorgelegten Werkvertrag zwischen mir und der Fa. x gefragt und gebe dazu an:

Den Vertrag habe ich von Herrn x von x bekommen. Es wurde von Herrn x übersetzt.

Das Flächenausmaß war vorerst auf 250 m² begrenzt, um zu sehen ob die Arbeit auch richtig ausgeführt wird. Bei Entsprechen hätte es später Folgeverträge geben sollen, da die zu errichtende Fassade bei der Fa. x ein sehr großes Ausmaß einnimmt. Soweit ich von Herrn x weiß, ist x Schlosser und hat von einer Vollwärmeschutzfassade eigentlich keine Ahnung.

Auf der Baustelle hat mir Herr x die Verarbeitung erklärt. Dazu hat er einen Prospekt verwendet, wobei Herr x übersetzt hat. Herr x hat auch angeschafft, wo die Arbeit auszuführen ist. Das Material und Werkzeug (Bohrmaschine) war auf der Baustelle. Handwerkzeug habe ich selbst mitgeführt.

Die Arbeit wurde von Herrn x und Herrn x ca. drei Mal in der Woche angeschaut. Es hat keine Beschwerden gegeben.

Auf der Baustelle x habe ich vom 27.10. bis 06.11.2009 tgl., ausser Samstag und Sonntag, gearbeitet. Mit x war vereinbart, dass ich und meine Kollegen nach einer Woche Arbeit Geld für einen früheren Auftrag (Fa. x, x, Baustellen in x, Schule, sowie in x) erhalten. Das Geld dafür habe ich jedoch nicht erhalten und somit haben wir auch am Freitag 06.11.2009 die Baustelle eingestellt.

Die Woche darauf sind wir zu x nach x und mit diesem anschließend zur Baustelle x gefahren. Er wollte uns Mängel zeigen und den Preis reduzieren. Bei der Fa. x habe ich gesehen, dass bei der Vollwärmeschutzfassade bereits eine andere Partie (vermutlich Ausländer, jedenfalls keine Fachkräfte) mit ca. 5 Leuten weiterarbeitet. Mittlerweile wurden unsere Forderungen bezüglich Baustellen x vom Direktor der Fa. x in bar bezahlt (pro Mann € 320,-). Für die Baustelle x hat niemand Geld bekommen.

Auf der Baustelle x war auch x, x, x und x mit den Fassadenarbeiten beschäftigt. Kollege x hat berechnet, dass jeder von uns noch € 1.412 von der Fa. x zu bekommen hat. Wie dieser Betrag zustande gekommen ist kann ich nicht sagen, da müßte ich x fragen.

Wenn ich zur Bauausführung auf der Baustelle x gefragt werde gebe ich an, dass ich und meine vier Kollegen immer gemeinsam auf der Baustelle waren und täglich die gleichen Stunden geleistet haben.

Die Tätigkeit wurde von allen Personen ausgeführt, es gab hier keine Unterscheidung. Wir haben alle gemeinsam im Arbeitsverbund an der Fassade gearbeitet. Trotz Vorbehalte unseres Dolmetschers im Bezug auf das gemeinsame Arbeiten war das der ausdrückliche Wunsch von Herrn x von x.

Bei Fertigstellung einer Fassadenseite hätte eine Zwischenabrechnung erfolgen sollen. Zur Frage nach dem bei der Kontrolle ebenfalls festgestellten x gebe ich an, dass er von der Fa. x war und an der Fassade die Löcher für die Dübel gebohrt hat. Eigentlich hat er auch keine Ahnung über das Vollwärmeschutzsystem, da er Lüftungstechniker ist. Auf der Baustelle hat er aufgepasst und den Baupolier gespielt.

Nachdem wir gemeinsam am 12.11.2009 bei Herrn x waren, hat dieser angeboten, dass wir weiterarbeiten können und die Bezahlung später erfolgen werde. Das sei alles kein Problem. x hat gesagt wir könnten die gesamte Fassade bei der Fa. x fertig machen. Er hat auch behauptet, dass unser Dolmetscher bereits Geld von der Fa. x erhalten hat. Das ist jedoch nicht richtig.

Es ist so, dass mir und meinen Kollegen die Fa. x 9 Tage Arbeit (pro Tag wurden 10 Stunden gearbeitet) schuldet.

Ausserdem haben wir am Wochenende 31.10 und 1.11.2009 in x für Fa. x ca. 200 bis 300 m² Vollwärmeschutz aufgebracht. Dabei haben die drei x Brüder Samstag von 08:00 bis 17:00 Uhr und Sonntag von 08:00 bis 13:00 Uhr gearbeitet. Ich und x nur am Samstag von 08:00 bis 12:00 Uhr. x war auch Samstag in der Früh auf der Baustelle und hat alles organisiert und uns gesagt was zu tun ist. Ausgemacht war eine Abrechnung nach m² (€ 11,-- pro m²). Nachdem die Arbeit aus der Sicht von x schnell erledigt war, wollte er nicht den m²-Preis bezahlen, und rechnete pro Mann nach Stunden. Er sagte uns aber nicht was wir verdient hätten. Als wir ihn angesprochen haben hat x gesagt, dass lt. x Stunden abgerechnet werden. Es wurde jedoch nie Geld an uns bezahlt. Wir werden das Geld von x einfordern da wir den Eindruck haben, dass x der Fachmann ist und das Material liefert und die Fa. x das Personal bereit stellt.

Über die Baustellen x und x wird von Herrn x eine genaue Stundenauflistung in Kopie vorgelegt."

 

Beigelegt sind Stundenaufzeichnungen sowie eine Rechnung von x an die x für den Zeitraum vom 27.10.2009 bis 6.11.2009 (Gewerbepark x, 91 St./16 Euro, Gesamtbetrag 1.412 Euro). Weiters eine gleichlautende Rechnung von x.

 

Weiters liegt dem Strafantrag eine am 19.11.2009 mit x aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Mein Unternehmen hat von der Fa. x einen Auftrag über ca. 2000m² Vollwärmeschutz beim x. Es war geplant, dass ab August 2009 mit den Arbeiten begonnen werden kann. Dies hat sich aufgrund des Bausfortschritts massiv verzögert, so dass erst vor ca. 4 Wochen angefangen werden konnte. Aufgrund eines Personalmangels, habe ich mich an die Fa. x, Hrn. x, gewandt und die Arbeiten vereinbart (lt. Kopie). Die Leute von x haben ab 27.10.2009 gedübelt und Platten geklebt An diesem Tag war ich auf der Baustelle, ebenso ein Dolmetsch und ein Vertreter von x (präsentierte die neue Montagetechnik). Von meiner Seite wurden die zu verrichtenden Arbeitsabschnitte eingeteilt. Hr. x hat mir die Gewerbescheine von tschechischen und slowakischen Selbständigen vorgelegt und gesagt, dass alles in Ordnung ist. Ich war der Meinung, dass auch alles seine Richtigkeit hat. Ich war fast täglich auf der Baustelle und habe den Arbeitsforschritt kontrolliert sowie die fachgerechte Ausführung, da ich gegenüber dem Auftraggeber hafte. Nachdem ich bei den Arbeiten einige Mängel festgestellt habe und trotz mehrmaliger Aufforderung und Hinweis auf die Verarbeitungsrichtlinen (als Hilfe Buch Verarbeitungsrichtlinie Verbundsysteme ausgefolgt) keine Änderung eingetreten war habe ich die Zusammenarbeit nach ca. 10 Tagen (nach dem Netz einarbeiten) beendet.

 

Es wurde mir von Hrn. x angeboten, dass er um andere Arbeitskräfte umschaut. Nach Einschätzung von Hrn. x wurde am 11.11.2009 durch die neuen Leute von der x die Arbeit fortgeführt. Von dieser Fa. waren 5 Leute auf der Baustelle haben an der Fassade weitergearbeitet Bei meinen Baustellenbesuchen habe ich festgestellt, dass die Verarbeitung gut durchgeführt wird. Es wurden auf meine Veranlassung hin lediglich Kleinigkeiten ausgebessert und saniert.

Von der Fa. x habe ich 5 ELDA Anmeldungen für die Leute in Kopie bekommen. Weitere Überprüfungen hinsichtlich legalem Zugang zum öst. Arbeitsmarkt habe ich nicht vorgenommen. Die Arbeiten waren für 2 bis 3 Wochen bis zum Abschluß des Auftrages vorgesehen. Mit der Fa. x gibt es dazu noch keinen Vertrag. Im Prinzip handelt es sich um die Fortführung des 1. Auftrages, wo lediglich das Personal ausgetauscht worden ist.

 

Auf der Baustelle wird sämtliches Material von meiner Firma zur Verfügung gestellt. Das Gerüst stammt von Fa. x. Aufgrund der Haftung für die ordnungsgemäße Verarbeitung habe ich regelmäßige Kontrollen auf der Baustelle ausgeführt."

 

Weiters beigelegt ist eine am 29.10.2009 mit x aufgenommene Niederschrift:

 

"Ich bin Aussendienstmitarbeiter der Fa. x und in dieser Sache (Baustelle x) involviert. D.h., von mir wurden sämtliche Verträge mit den heute kontrollierten Arbeitern abgeschlossen, sowie die Auftragsübernahme von der Fa. x - x.

Von der Fa. x wurde sämtliches Material (Styropor, Dübeln, Kleber, Schrauben etc.) auf der Baustelle zur Verfügung gestellt. Das Volumen macht ca. 2000 m², darüber wurde ein Pauschalpreis vereinbart Der Inhalt ist die reine Dienstleistung, damit ist gemeint das Anbringen der Fassade. Die Gewährleistung gegenüber dem Generalunternehmer hat die Fa. x, wobei ich auch gegenüber der Fa. x über die ordnungsgemäße Montage hafte. Dazu komme ich jeden Tag in der Früh auf die Baustelle und dokumentiere den Arbeitsfortschritt und kontrolliere auch eventuelle Mängel. Das Gerüst war bereits auf der Baustelle aufgestellt Von wem es stammt, weiß ich nicht. Für die Ausführung vor Ort werden diverse Arbeitsgeräte, wie z.B. Bohrmaschinen, Alulatten, etc. von der Fa. x zur Verfügung gestellt. Teilweise haben die Leute auch eigenes Werkzeug bei sich. Die Abrechnung mit den ausführenden Arbeitern (CZ und SK) erfolgt laut den vorgelegten Werkverträgen, wo pauschal eine Fläche von 250 m² angesetzt worden ist. Es wird aber nach tatsächlichem Ausmass in der Natur abgerechnet. Die Verträge wurden in deutsch abgefasst (das war auf dieser Baustelle), wobei auch ein Dolmetscher anwesend war. Alles in zweifacher Ausfertigung. Die Leute bewohnen eine Unterkunft in x (Pension - Kleines Gästehaus), welche ich organisiert habe. Das kostet € 18,00 pro Mann und Nacht, welche sie selbst zu leisten haben.

Es ist dies der erste Auftrag mit diesen Personen.

Die Fassade wird an zwei Seiten des Gebäudes durch die Arbeiter angebracht, das ist die Seite Richtung Fa. x, sowie die Gegenüberliegende. Zur Zeit arbeiten alle Leute auf der Seite Richtung x, weil es die Fa. x so wollte. Von der Fa. x ist der Mitarbeiter x auf der Baustelle. Er zeichnet die Flächen an, welche gedübelt werden müssen. Ebenso schaut er auf der Baustelle um alles um. Wenn es von den Slowaken oder Tschechen Fragen gibt, wenden sie sich an x, bzw. an mich. Einer der Leute, x kann ein bisschen Deutsch, die anderen fast nicht.

Zu den Arbeitszeiten befragt, kann ich angeben, dass von 07.00 bis 17.00 Uhr gearbeitet wird. Das an fünf Tagen die Woche. Sie könnten auch am Samstag arbeiten, am Sonntag jedoch nicht.

Ob die Formulare E101 (Sozialversicherungsnachweis) vorliegen, kann ich nicht sagen, zumindest habe ich keine solchen Formulare in meinen Unterlagen. Ich habe nur die Gewerbescheine bzw. die Anerkennungsbescheide vorgelegt bekommen.

Nachdem ich jetzt mit Herrn x (Dolmetscher aus Wels) telefoniert habe, ist mir bekannt geworden, dass die Formulare E101 bisher nicht ausgestellt worden sind. Dies wird nachgeholt und kann ab nächster Woche auch vorgewiesen werden."

 

Beigelegt ist ferner eine Auftragsbestätigung der x an die Firma x vom 27.10.2009 sowie die Werkverträge der Firma x mit x, x, x und x vom 27.10.2009. Die letztgenannten Verträge haben folgenden Inhalt:

 

Es "wird auf Grund der in Kopie vorliegenden Gewerbeberechtigung des Auftragnehmers nachstehender

 

Werkvertrag

 

am 27.10.2009    abgeschlossen:

 

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, an der hier genannten Adresse der Baustelle

 

x

nachstehendes Werk nach den einschlägigen Ö-Normen und Vorgaben des Auftraggebers, bestehend aus

 

Vollwärmeschutzarbeiten (Ö-Norm)

 

im Zeitraum vom 27.10.2009 – 27.11.2009

 

um den Pauschalpreis von 2500 €

 

herzustellen.

 

Diesem Pauschalpreis liegt eine Fläche des herzustellenden Werkes von 250 m² zugrunde, wobei die Abrechnung dann aber nach tatsächlichem Aufmaß in der Natur erfolgt.

 

Im Falle, einer nicht terminmäßigen Werksfertigen, wird pro Kalendertag (24 Std.) eine Pönale von

 

5 %

 

(gesamt aber nur max. 20 %) zum Abzug gebracht.

 

Der Auftraggeber stellt jeden Montag eine ordnungsmäßige Teilrechnung. Die Bezahlung erfolgt nach Rechnungserhalt und Werkabnahme durch den Auftraggeber innerhalb von 5 Werktagen.

 

Allgemeine Werkvertragsbestimmungen:

 

Der Auftragnehmer ist bei der Herstellung dieses Werkes an keine persönlichen Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsablauf usw. gebunden. Der Auftragnehmer übernimmt die Herstellung des vereinbarten Werkes mit eigenen Betriebsmitteln (Maschinen, Pkw etc.) und trägt die diesbezüglichen Kosten jedenfalls selbst.

Der Auftragnehmer kann sich bei der Herstellung des vereinbarten Werkes jederzeit gewerbliche befugter Subunternehmen bedienen, welcher aber ebenso wie dieser nur fachlich geeignete Dienstnehmer, die jedenfalls bei der zuständigen Krankenkasse anzumelden sind und auch über eine allenfalls erforderliche Berechtigung bzw. Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfügen müssen, bedienen."

 

Beigelegt sind ferner Fotos.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 1.7.2010 wie folgt:

 

"Der Schuldvorwurf ist nicht berechtigt, der Beschuldigte als Geschäftführer der Fa. x hatte sämtliche Verantwortung an Herrn x, x abgetreten und war dieser auf der Baustelle für die Durchfüh­rung der Arbeiten und Überwachung der Arbeiter sowie für die Vertragserstellung mit der Fa. x verantwortlich.

 

Ansonsten werden folgende Einwendungen erhoben:

 

Am 11.11.2009 wurde von der Fa. x mit der Fa. x, x ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, wonach sich die Fa. x verpflichtete die betreffenden Montagearbeiten bzw. Fassadearbeiten an einzelnen Bau­steilen zu verrichten, unter anderem an der Baustelle x in x.

 

Es wurde eine Abrechnung pauschal per m² vereinbart und nicht ein Stundensatz. Im Ver­trag wurde ausdrücklich vereinbart, dass die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. der Abschluss einer evt. Pflichtversicherung die Fa. x zu tragen hat und sich diese geeignete Vertreter oder Gehilfen bedienen kann, somit auch zwischen Dritten und dem Besteller kein Vertragsverhältnis entsteht.

Ausdrücklich wurde auch vereinbart, dass ein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer mit Ausnahme von sachlichen Weisungen nicht besteht. Auf die diesbezüglichen Vereinbarungen, insbesondere in den Punkten 6. bis 8. des Werk­vertrages wird hingewiesen.

 

Somit liegt jedoch hinsichtlich und den einzelnen an der Baustelle beschäftigten Arbeiter keinerlei Dienstverhältnis vor, sondern ein Werkvertrag mit der Fa. x.

 

Vom damals beauftragen x wurde dies auch so ausgesagt und darauf hin­gewiesen, dass Quadratmeterpreise vereinbart wurden. Im Übrigen hat dieser vorerst ei­nen Vertrag abgeschlossen, den Firmenbuchauszug der Fa. x, Gewerbescheine und ELDA-Anmeldungen kontrolliert, weitere Verpflichtungen hatte er nicht. Im Übrigen hat der Beschuldigte x diesen Mitarbeiter streng angewiesen, für die Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften Sorge zu tragen und besteht daher keinerlei Verschulden des Beschuldigten.

 

Zum Nachweis wird der Firmenbuchauszug, der Vertrag mit der Fa. x und die Rechnung der Fa. x, sowie die Gegenrechnung der Fa. x aufgrund der Schadenersatzforderung vorgelegt.

 

Aus all diesen Gründen liegt daher nach Ansicht meiner Mandantschaft keinerlei Dienst­verhältnis mit den einzelnen von der Fa. x im Zuge eines Werkvertrages mitgenomme­nen Arbeiter vor, sondern ausdrücklich nur ein Werkvertrag mit der Fa. x.

 

Aufgrund des Vorliegens eines eindeutigen Werkvertrages für die genannten Arbeiter und der Verantwortlichkeit der Fa. x für die Überprüfung und Ordnungsge­mäßheit der sozialrechtlichen Unterlagen bzw. Arbeitsbewilligungen wird gestellt der

 

ANTRAG,

 

1.      Auf Einstellung der beiden Verfahren gegenüber den Beschuldigen x

 

In eventu

 

2.      Auf Durchführung nachstehender Beweise:

 

a)      Nochmalige Einvernahme des x x.

b)      Einvernahme des Geschäftsführers der Fa. x, x.

c)      Einvernahme sämtlicher Arbeiter, wie sie in den beiden Aufforderungen zur Rechtfertigung angeführt sind.

 

Dies alles insbesondere zum Nachweis, dass nie ein Dienstverhältnis mit der Fa. x abgeschlossen wurde, sondern ein Werkvertrag mit der Fa. x bestand somit kein Arbeitskräfteüberlassungsvertrag."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt Linz mit Schreiben vom 3.8.2010 wie folgt:

 

"Seitens des Finanzamtes Linz wird nochmals auf die Auftragsbestätigung (siehe Anhang), ausgestellt von der Firma x an die Firma x, verwiesen, in der die 5 Arbeiter namentlich genannt werden. In diesem Auftragsschreiben werden diese 5 Arbeiter gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Firma x als Vertragsgegenstand bezeichnet (6 IsoliermonteurIn). Alle 5 Arbeiter gaben am mehrsprachigen Personenblatt an, dass Herr x ihr Chef sei. Sie verwenden kein eigenes Material, hauptsächlich kein eigenes Werkzeug und arbeiten gemeinsam mit anderen Arbeitern an einem Projekt. Somit ist nicht von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen.

 

Weiters wird erneut darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform (zB Werkverträge) maßgebend ist.

 

Herr x ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwort­lich.

 

Die Aussage des Beschuldigten ist nicht geeignet den Tatvorwurf der illegalen Beschäftigung zu widerlegen. Die Fortführung des Strafverfahrens im Sinne des ursprünglichen Strafantrages wird beantragt."

 

Dazu nahm der Bw mit Schreiben vom 5.11.2010 wie folgt Stellung:

 

"Ausdrücklich wird ersucht um Mitteilung, ob am 09.11.2010 um 11.00 Uhr eine Einvernahme erfolgt, insbesondere des beantragten x bzw. des Beschuldigten, damit die­ser Termin wahrgenommen werden kann.

 

Sollte dies nicht der Fall sein wird erstattet nachstehende

 

Ergänzende Stellungnahme:

 

Nochmals ist völlig unrichtig die Stellungnahme des BMF vom 03.08.2010. Es ist ausdrücklich zu unterscheiden:

 

Vertragsbeziehung Fa. x / Fa. x - Werkvertrag

Vertragsbeziehung Fa. x / Fa. x - Werkvertrag (wurde bereits mehrfach vorgelegt) - damit ist einzig und allein die Fa. x für die Arbeiter verantwortlich, auch wenn diese namentlich in der Folge bekannt gegeben wurden. Nicht verantwortlich ist mit dieser Weiterreichung des Hauptauftrages die Fa. x.

Vertragsbeziehung mit einzelnen Arbeitern, ebenso wieder Werkverträge, unrichtig ist, dass kein eigenes Werkzeug vorhanden war, diese hatten ihr Handwerkzeug selbst, das Material wurde nicht von der Fa. x sondern lt. Auftragsbestäti­gung vom 27.10.2009 mit der Fa. x von der Fa. x zur Verfügung gestellt, somit war keinesfalls die Fa. x diesbezüglich Vertragspartner.

 

Der Name der Monteure musste gegenüber der Fa. x deshalb bekannt gegeben werden, da dies von der Fa. x verlangt wurde, um bei Kontrollen die ordnungs­gemäße Oberprüfung zur gewährleisten. Die Fa. x hat diese Gewährleistung nicht durchgeführt, sodass eine Berechtigung für die Strafe nicht gegeben ist. Nochmals wird daher die Einvernahme der genannten Arbeiter beantragt und des x. Be­zeichnender Weise haben die Arbeiter Herrn x als Chef genannt, obwohl dies die Fa. x und Herr x gewesen wären (wenn überhaupt ein Dienstverhältnis vorhanden gewesen wäre). Ohne x wird eine diesbezügliche Verurtei­lung bzw. Bestrafung bereits als mangelhaft gerügt."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe vom gegenständlichen Vorfall erst im Nachhinein erfahren. Firmenintern sei x zuständig gewesen, dieser habe die Leute organisiert. Die Arbeitsteilung zwischen dem Berufungswerber und x sei nicht schriftlich fixiert, x genieße aufgrund langjähriger zufriedenstellender Zusammenarbeit das Vertrauen des Berufungswerbers. Für Personalangelegenheiten zuständige Personen seien "firmenintern instruiert" und wüssten daher, dass "die Baustelle nicht betreten werden" dürfe, bevor sie "bei der Gebietskrankenkasse gemeldet sind und außerdem geklärt ist, dass die arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorliegen". x habe die Leute "die Papiere unterschreiben lassen". Der Berufungswerber "glaube", dass die Leute selbstständig gewesen seien.

 

Der Zeuge x sagte aus, die Firma x sei von der Firma x beauftragt gewesen. Der Zeuge habe "die m² der Firma x genommen und... an die Mitarbeiter weitergegeben". Die mit den Ausländern abgeschlossenen Verträge habe sich der Zeuge "aus dem Internet genommen".

 

Es habe sich um "normale Vollwärmeschutzarbeiten" gehandelt. Die unterschiedlichen Pauschalpreise in den Werkverträgen hätten sich aus der unterschiedlichen Tätigkeit (Befestigung der Platten einerseits und Verputzen, einschließlich Netzen, andererseits) ergeben. Mit der Abrechnung nach Aufmaß sei gemeint gewesen "dass dies nach Fertigstellung eines Abschnittes war".

 

Der Zeuge "glaube schon, dass zuerst die gegenständlichen Ausländer gearbeitet haben und dann aufgrund einer Intervention x ich die Firma x ins Spiel brachte."

 

Ob die Ausländer für ihre Arbeit Geld bekommen haben, wisse der Zeuge nicht.

 

Zu den Anhaltspunkten im Akt für eine Entlohnung der Ausländer nach Stundensätzen (Stundenauflistung, Personenblätter, Rechnungen) meinte der Zeuge zunächst, dazu könne er nichts sagen, er habe mit der Abrechnung nichts zu tun. Er könne sich aber nicht vorstellen, dass ein Stundenlohn von 16 Euro vereinbart war. Jedenfalls habe der Zeuge dem tschechischen Vermittler der Ausländer (x) das Geld gegeben und der habe es dann verteilt. "Auch bei x wurde nach m² abgerechnet". Der Zeuge habe "keine Stundenaufzeichnung gehabt und kontrolliert, weil ich sie nicht brauchte".

 

Die Firma x habe "das Gerüst aufgestellt und die Mitarbeiter haben das Werkzeug mitgehabt. Das Material kam von x."

 

Der Zeuge habe nur in dem Sinn den Leuten gesagt was zu tun sei, dass er den Auftrag von x weitergegeben habe. Es sei nicht so gewesen, dass er jeden Tag auf der Baustelle gewesen sei und den Leuten gesagt habe, was zu tun ist. Dafür habe der Zeuge gar keine Zeit gehabt. Er sei bei Baubesprechungen anwesend gewesen. Die Reihenfolge der Abschnitte bzw. der Baufortschritt habe sich nach x Angaben gerichtet.

 

Die Arbeitszeit hätten sich die Ausländer selbst eingeteilt.

 

x sei glaublich für das Zusammenräumen zuständig gewesen.

 

Die gegenständlichen Ausländer konnten nicht zeugenschaftlich einvernommen werden, teils mangels bekannter Ladungsadresse, teils, weil sie der Ladung aus dem Ausland nicht Folge leisteten.

 

5. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei bemerkt, dass die in den Schriftsätzen der Bw (einschließlich der Berufung) angesprochenen Ausländer ("Subunternehmer der Fa. x") nicht verfahrensgegenständlich sind. Diese wurden von x erst organisiert, nachdem die hier gegenständlichen Ausländer den Auftrag x an die Fa. x nicht zur Zufriedenheit x erledigten.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu prüfen ist, ob zwischen den gegenständlichen Ausländern und der Firma x (unter dem Blickwinkel des AuslBG) unbedenkliche Werkverträge abgeschlossen wurden oder ob (nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt – § 2 Abs.4 AuslBG) Beschäftigungsverhältnisse vorlagen. Im Fall der Beschäftigung ist unerheblich, ob die Ausländer ("zusätzlich") an die Firma x überlassen wurden oder ob eine "direkte" Beschäftigung durch die Firma x vorlag, da auch der Überlasser als Arbeitgeber gilt (wie dies im § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG vorausgesetzt ist).

 

Entscheidend für die Beantwortung der vorliegenden Frage ist, ob gegenständlich überhaupt von einem Werk des jeweiligen Ausländers gesprochen werden kann. Dazu kann auf eine umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zurückgegriffen werden; exemplarisch sei das Erkenntnis vom 01.07.2010, Zl. 2010/09/108 zitiert: "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, dass bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..."

 

Betrachtet man im Lichte dieser Rechtsprechung die vorgelegten Vertragsurkunden, so ist darin kein Werk, sondern bloß eine Tätigkeit ("Vollwärmeschutzarbeiten" bzw. "Bohren von Dübeln bzw. Kleben von Styropor") beschrieben. Diese Tätigkeit ist nur umfangmäßig umschrieben (250 m²) und auch dies nur unter einem Vorbehalt ("nach tatsächlichem Aufmaß in der Natur"). Der Zeuge x vermochte hinsichtlich dieses Vorbehalts keine einleuchtende Deutung zu vermitteln, in dem er auf die abschnittsweise Fertigstellung verwies. Fraglich bleibt vor allem die Aufteilung der Arbeiten nach 2 Tätigkeitsarten unter 5 Personen mit der jeweils gleichen Flächenangabe in allen 5 Verträgen. Rätselhaft bleibt auch, wie dies rechnerisch mit den von x in der Niederschrift vom 29.10.2009 angegebenen 2.000 m² Gesamtumfang vereinbar ist. Daneben steht die Deutung x (in der obenstehenden Niederschrift), dass dabei eine Art Test der Ausländer ins Auge gefasst war, dem ggf. die Betrauung mit weiteren Flächen folgen sollte. Es ist nur eine logische Konsequenz dieser Mangelhaftigkeit der Bestimmung des Arbeitserfolgs im Vertrag, dass diese Festlegung erst vor Ort erfolgte (nach Auskunft des Zeugen x: durch x). Dass aus den vorgelegten Vertragswerken überdies das auf jeden einzelnen Ausländer entfallende "Werk" nicht einmal erschließbar ist, ist offensichtlich. Zu einer solchen Situation hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. zB. das Erkenntnis vom 16.09.2009, Zl. 2009/09/0150) ausgesprochen: "Eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein nicht eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, stellt kein Werk dar und kann keine Grundlage einer Gewährleistung sein. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen... Schon deshalb, weil sich den 'Werkverträgen' nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe... um ein abgrenzbares unterscheidbares 'gewährleistungstaugliches' Werk... handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Polen zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehen seines Werkvertrages... nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche."

 

Die Unbestimmtheit der korrespondierenden Werkleistung entwertet selbstverständlich die Aussagekraft des Pauschalpreises.

 

Mit der Sachlogik der fehlenden Trennbarkeit der Arbeitsleistungen der Ausländer harmonisiert ihre (so x) Tätigkeit im Arbeitsverbund.

 

Liegt nach dem der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes relevanten Sinn kein Werk vor, so kann auch nicht von einem gewährleistungstauglichen Erfolg gesprochen werden (vgl. zB. das Erkenntnis vom 15.05.2009, 2008/09/0121).

 

Schon mangels eines den genannten Kritierien genügenden auf jeden einzelnen Ausländer entfallenden Werks ist gegenständlich von einer Beschäftigung auszugehen. Ergänzend sei exemplarisch auf folgende ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen:

 

"Arbeiten, die im unmittelbarem zeitlichen Ablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müsse, (stellen) kein selbstständiges Werk dar..." (Erkenntnis vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0108).

 

"Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, (wie dies bei Bauarbeiten auf einer Wohnungs-Baustelle der Fall ist) dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen..." (Erkenntnis vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0195).

 

Solche atypischen Umstände traten nicht zu Tage. Im Gegenteil ist auf folgende Umstände hinzuweisen: Die Einteilung des Arbeitsablaufs durch x iVm den sonstigen Umständen des Falles lässt für eine unternehmerische Dispositionsbefugnis der Ausländer so gut wie keinen Raum. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass auch x von der Firma x Weisungs- und Kontrollbefugnisse ausübte. x brachte dies in der Niederschrift zum Ausdruck (Anzeichnen von Flächen, Beantworten von Fragen, Umschau um alles), wobei dies durch x (x habe "auf der Baustelle aufgepasst und den Baupolier gespielt") bestätigt wurde. Überdies gab x damals an, täglich auf der Baustelle gewesen zu sein und den Arbeitsfortschritt und die Qualität der Arbeit (auf eventuelle Mängel) zu überprüfen. Zu beachten ist, dass x die in Rede stehende Niederschrift unterschrieben hatte und (wie dies in der Berufungsverhandlung erkennbar war) die deutsche Sprache sehr gut beherrschte. Die Bagatellisierungsversuche x in der Berufungsverhandlung hinsichtlich der Steuerung der Tätigkeit der Ausländer sind daher als unglaubwürdig bzw. auf Erinnerungsschwächen zurückführbar einzustufen. Die Steuerungsbedürftigkeit der Ausländer zeigt sich im Übrigen daran, dass x die Leistung nicht akzeptierte und x daraufhin über die Firma x andere Ausländer ins Spiel brachte. Die Zuweisung der konkreten Arbeiten iVm der dauernden begleitenden Kontrolle lässt auf Unselbstständigkeit schließen (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0108).

 

Dass dem gegenüber im schriftlichen Vertrag ausdrücklich vorgesehen ist, dass "der Auftragnehmer bei der Herstellung dieses Werkes an keine persönlichen Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsablauf usw. gebunden" ist, ist hinsichtlich der Steuerung des Ablaufs gegenüber den oben stehenden Feststellungen unerheblich, da gemäß der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt bzw. nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht der Vertragstext, sondern die tatsächliche Praxis maßgebend ist (vgl. statt vieler zB. das Erkenntnis vom 26.1.2012, Zl. 2009/09/0204).

 

Dazu kommt, dass, wie sich aus dem Akt ergibt, die Ausländer erwarteten, nach Stunden entlohnt zu werden. Dies ist in Anbetracht der angesprochenen Unklarheit der schriftlichen Verträge hinsichtlich der genauen Leistung der Ausländer einerseits und der Erinnerungslücken x in der Berufungsverhandlung andererseits glaubwürdig. Dem steht nicht entgegen, dass x hinsichtlich einer früheren Baustelle mit einer Abrechnung nach m² rechnete. Bezüglich der gegenständlichen Baustelle war er es, der die Stundenabrechnung vorlegte.

 

Sollte eine Divergenz der Verständnisse auf dem Dreiecksverhältnis x –x – Ausländer resultierende Komplikationen zurückzuführen seien, ginge dies, schon mangels klarer Regelung im Vertrag, zu Lasten des Berufungswerbers.

 

Hinsichtlich der Arbeitsmittel ist festzuhalten, dass die Ausländer jedenfalls nicht das Material und das Gerüst stellten. Wenn es auch möglich ist, dass die Ausländer das Werkzeug (x in der Niederschrift: "teilweise") selbst beibrachten, so ist doch die Geringwertigkeit der für Vollwärmeschutzarbeiten erforderlichen Gerätschaft entsprechend zur würdigen, zumal x niederschriftlich angab, dass die Bohrmaschine von x stammte. Daraus ergibt sich, dass die Ausländer im Wesentlichen bloß ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten, deren Einsatz, wie oben begründet, gelenkt war. Daran ändert auch nichts, dass die Ausländer möglicherweise seitens der Firma x nicht oder nicht explizit Arbeitzeiten vorgegeben wurden.

 

Dass die im Vertragstext festgehaltene Vertretungsmöglichkeit (noch dazu durch Subunternehmer!) auch praktiziert wurde, ist nicht hervorgekommen.

 

Dass die Ausländer über eine Betriebsorganisation mit spezifischen Betriebsmitteln in erheblichem Umfang verfügt hätten, werbend auf dem Markt aufgetreten seien (nach x wurden sie "vermittelt") oder nicht nur für eine beschränkte Anzahl von Auftraggebern tätig geworden wären, ist nicht hervorgekommen.

 

Auf die Irrelevanz formaler Merkmale wie die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Anmeldung und die Gewerbeberechtigung nach der Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei hingewiesen (vgl. zB. die Erkenntnisse vom 25.02.2010, Zl. 2008/09/0217 und vom 25.02.2010, Zl. 2010/09/0094).

 

Zur strafrechtlichen Verantwortung des Berufungswerber sei bemerkt, dass eine nicht bekannt gegebene Geschäftsaufteilung unbeachtlich ist (vgl. § 28a Abs.3 AuslBG und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0150).

 

Die Taten sind daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt das Vertrauen des Berufungswerbers in die Verlässlichkeit von x; ein Kontrollsystem wurde nicht dargetan (zur sog. "Kontrollsystemjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes speziell im Zusammenhang mit einer internen Aufgabenverteilung vgl. statt vieler das Erkenntnis vom 19.09.2001, Zl. 99/09/0258).

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe kommt im Hinblick auf die Zahl der Beschäftigten Ausländer der dritte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zur Anwendung (2.000 Euro bis 20.000 Euro). Weiters ist von den in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers (2.000 Euro netto pro Monat, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) auszugehen. Eine aktenkundige rechtskräftige einschlägige Vorstrafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (Straferkenntnis vom 9.6.2009, Zl. SV96-63-2008; zur Tatzeit bereits rechtskräftig, zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht getilgt) wirkt nicht strafsatzerhöhend, wohl aber erschwerend. Unter Berücksichtigung des Verschuldensgrades (Fahrlässigkeit) und des Gesamtunwertes der Tat erscheint die Herabsetzung der auf jeden einzelnen Ausländer entfallende Geldstrafe auf 3.000 Euro und der jeweiligen Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden vertretbar. Überwiegende Milderungsgründe iSd § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG in Betracht käme.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger