VwSen-252846/32/Lg/Ba

Linz, 03.07.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Dipl.-Ing. R F, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. G H, Dr. A F, Mag. U S-S, Mag. Dr. A R, Dr. A A, B, W, gegen das Straferkenntnis des Bürger­meisters der Stadt Wels vom 25. März 2011, Zl. BZ-Pol-76003-2011, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkennt­nis bestätigt.

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung R G KG, K, W, zu verantworten habe, dass durch diese Gesellschaft der polnischen Staatsbürger S J J in der Zeit von 13.9.2010 bis 17.9.2010 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 4.000,- beantragt.

Mit Schreiben vom 27.01.2011 wird seitens des Beschuldigten wie folgt mitgeteilt:

 

Richtig sei, dass er unbeschränkt haftender Gesellschafter der (nunmehr) Bauunternehmung R G KG - der Firmenwortlaut sei aufgrund der Bestimmung des § 19 UGB geändert worden durch Hinzufügung des Zusatzes KG - sei und damit zur Vertretung nach außen berufen.

 

Wie dem beiliegenden Firmenbuchauszug entnommen werden könne, habe die Gesellschaft zwei unbeschränkt haftende Gesellschafter, nämlich den Beschuldigten und die Bauunternehmen Dipl-Ing. F Gesellschaft m.b.H. (FN X). Geschäftsführer dieser Gesellschaft sei - abgesehen vom Beschuldigten - Ing. F S.

 

Der Vorfall habe sich auf der Baustelle F in T ereignet. Für dieses
Bauvorhaben sei er nicht zuständig und verantwortlich sondern sei dies der Geschäftsführer Ing. F S. Dies aufgrund der zwischen den Geschäftsführern abgesprochenen Aufgabenverteilung im Bezug auf übernommene Bauvorhaben. Sämtliche rechtsverbindlichen Akte seien daher für dieses Bauvorhaben von Ing. S gesetzt worden und werde dies mit der beiliegenden Bestätigung dieses gleichberechtigten und selbstständig vertretungsbefugten Geschäftsführers bescheinigt.

 

Es werde daher beantragt, das gegen den Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und allenfalls gegen Ing. F S fortzusetzen.

Beigelegt wurden der Rechtfertigung zwei Firmenbuchauszüge, jeweils zu FN X - Bauunternehmen Dipl.Ing. F, Gesellschaft m.b.H. und zu FN Y - Bauunternehmung R G KG und eine Erklärung von Ing. F S, datiert mit 24.11.2010 aus der wie folgt hervorgeht:

 

Das gegen Dipl-Ing. R F eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren BZ-Pol-76095-2010 sei ihm durch Vorlage der Aufforderung vom 12.11.2010 bekannt. Er gebe dazu über Ersuchen der für DI F einschreitenden Vertreter H & Partner bekannt

1. Die Bauunternehmung R G KG werde durch zwei selbständig vertretungsbefugte unbeschränkt haftende Gesellschafter nach außen hin vertreten. Diese Gesellschafter seien a) Bauunternehmen Dipl-Ing. F Gesellschaft m.b.H., wobei diese neben DI F von Ing. S vertreten werde und b) Dipl-Ing. R F.
2. Angesichts der Größe des Unternehmens wurden die Geschäftsführeraufgaben und damit auch die jeweiligen Verantwortlichkeiten verteilt zwischen beiden Geschäftsführern. Dies treffe auch die Verantwortlichkeit von Bauvorhaben.
3. Im Anlassfall habe er, Ing. F S, die Federführung und damit auch die alleinige Verantwortung für das Bauvorhaben F in T übernommen und er stünde auch zu dieser Verantwortlichkeit.

 

Mit Schreiben vom 23.02.2011 wird seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels wie folgt Stellung genommen:

 

Es werde ausgeführt, dass Regelungen, welche im Innenverhältnis getroffen werden, nichts an der Verantwortlichkeit des zur Vertretung nach außen Berufenen ändern.

 

Soweit überhaupt eine rechtsgültige Bestellung (im Sinne des § 9 Abs 2 und Abs 3 VStG, die Bedingungen für die mögliche Rechtsgültigkeit dieser Bestellung sind dort geregelt) als verantwortlicher Beauftragter erfolgt sei, sei sie rechtsunwirksam, weil die nun vorgelegte Erklärung einseitig, nach Tatbegehung durch den GS Ing. F S abgefasst worden sei. Die Einreichung einer rechtswirksamen Urkunde über die Bestellung eines nach außen zur Vertretung berufenen Beauftragten bei der Zentralen Koordinationsstelle sei ebenso unterblieben.

 

Seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels werde beantragt, das Verfahren gegen alle zur Vertretung nach außen Berufenen zu führen.

 

Über den Beschuldigten ist bereits mit Straferkenntnis vom 04.10.2007, BZ-Pol-76021-2007, eine Strafe von € 1.000,-- gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG verhängt worden.

 

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsge­sellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut 5 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung R G KG K, W W (Arbeitgeberin).

 

Gemäß § 28a Abs 3 AuslBG idgF wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Da kein verantwortlicher Beauftragter vor dem Tatzeitpunkt gem. § 28a AuslBG idgF rechtswirksam bestellt war, verbleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beim Beschuldigten.

 

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,-- bis € 20.000,- im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamt Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen und wurde die Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer nicht geleugnet.

 

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG - laufend vertraut zu machen.

 

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verhaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist auch durch die Rechtfertigung vom 27.01.2011 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß §19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundene Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Es liegen weder Strafmilderungs- noch Straferschwernisgründe vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, als angemessen."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis der Stadt Wels wird im vollen Umfang angefochten und führt der Berufungswerber im Einzelnen aus wie folgt:

 

1./ Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung R G (Arbeitgeberin), K, W, zu verantworten, dass durch diese auf der Baustelle in T, F, Baustelle Firma F, der polnische Staats­bürger S J J, geb. 16.08.1956, in der Zeit von 13.09.2010 bis zumindest 17.09.2010 als Bauhelfer beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

2./ In seiner Stellungnahme vom 27.01.2011 legte der Berufungswerber ausführlich dar, dass die Bauunternehmung R G KG zwei unbeschränkt haftende Gesellschafter, nämlich den Berufungswerber und die Bauunternehmen Dipl.-Ing. F Gesellschaft m.b.H. (FN X) hat. Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist - abgesehen vom Beru­fungswerber - Ing. F S. Der gegenständliche Vorfall hat sich auf der Bau­stelle F in T ereignet. Für dieses Bauvorhaben ist nicht der Berufungswerber zuständig und verantwortlich, sondern ausschließlich der Geschäftsführer Ing. F S. Zwischen dem Berufungswerber und Ing. F S gibt es eine abgesprochene Aufgabenverteilung in Bezug auf übernommene Bauvorhaben. Für das Bauvorhaben F in T war aufgrund dieser Aufgabenverteilung einzig und allein Ing. S zuständig. Sämtliche rechtsverbindlichen Akte sind daher für das gegenständliche Bauvorhaben von Ing. S gesetzt worden. Der Berufungswerber hat seiner Stellungnahme diesbezüglich auch eine Bestätigung des gleichberechtigten und selbstständig vertretungsbefugten Geschäftsführers Ing. S beigelegt.

 

Die belangte Behörde hat sich mit dieser Erklärung überhaupt nicht auseinandergesetzt. Die belangte Behörde hat lediglich ausgeführt, dass für die Einhaltung der Verwaltungs-vorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaft des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesell­schaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im gegenständlichen Fall sei der Berufungswerber zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung R G KG, K, W (Arbeitgebe­rin). Da kein verantwortlicher Beauftragter vor dem Tatzeitpunkt gemäß § 28 a AuslBG idgF rechtswirksam bestellt worden sei, würde die verwaltungsstrafrechtliche Verantwort­lichkeit beim Beschuldigten verbleiben.

 

Im gegenständlichen Fall hat die Behörde völlig unberücksichtigt gelassen, dass es bei größeren Unternehmen wie der Bauunternehmung R G KG (bei welcher derzeit etwa 400 bis 500 Stammarbeiter beschäftigt sind) durchaus üblich ist, dass sich die Ge­schäftsführer die Aufgaben untereinander aufteilen und damit auch die jeweiligen Ver­antwortlichkeiten zwischen den Geschäftsführern verteilt werden. Dazu gehört bei der Bauunternehmung R G KG auch die Verantwortlichkeit bei den jeweiligen Bau­vorhaben. Ing. F S hat klar und deutlich bestätigt, dass er im Anlassfall die Federführung und damit auch die alleinige Verantwortung für das Bauvorhaben F in T übernommen hat und zu dieser Verantwortlichkeit steht.

Beweis:           Einvernahme des Ing. F S, K, W

                        Einvernahme des Berufungswerbers

 

3./ Ungeachtet dessen entspricht der von der Behörde unterstellte Sachverhalt, der polni­sche Staatsbürger S J J sei von der Firma Bauunternehmung R G KG (Arbeitgeberin) mit dem Anbringen von Ytong-Platten beschäftigt worden, nicht den Tatsachen:

 

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG lautet: 'Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zu­ständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks Verwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§15 und 4c) oder eine 'Niederlassungs­bewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.'

 

Bei der Firma Bauunternehmung R G KG sind derzeit etwa 400 bis 500 Stammarbeiter beschäftigt, wobei es sich ausschließlich um österreichische Staatsbürger handelt. Die Bauunternehmung R G KG agiert vorwiegend als Generalunter­nehmer und führt selbst lediglich die klassischen Baumeistertätigkeiten oder wie beim gegenständlichen Bauvorhaben nur einen Teil dieser Tätigkeiten mit eigenen Stammarbei­tern aus. Die nicht selbst von der Bauunternehmung R G als Generalunterneh­mer ausgeführten Gewerke werden an Subunternehmer vergeben. Die Bauunternehmung R G KG schließt dazu mit den Subunternehmen regelmäßig zivilrechtliche Werkverträge ab. Der Bauunternehmung R G KG kommt hinsichtlich der von den Subunternehmern auszuführenden Gewerke keinerlei Weisungsrecht zu.

 

Der Bauunternehmung R G KG ist bewusst, dass die von ihr beauftragten Sub­unternehmer vorwiegend ausländische Arbeiter beschäftigen. Aus diesem Grund und um zu verhindern, dass vom Subunternehmer illegal beschäftigte Arbeiter eingesetzt werden, wird in den Rahmenverträgen ausdrücklich festgehalten, dass die Subunternehmer ver­pflichtet sind, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ord­nungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozial­versicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten sind und im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte weiters alle hierfür geltenden Vorschriften - insbesondere des Auslanderbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes - genauestens einzuhalten sind.

 

Am 22.04.2010 hat die Bauunternehmung R G KG mit der J H Bau GmbH eine derartige Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten bei diversen Bauvorha­ben in Wien, Niederösterreich und Oberösterreich - zu denen auch das Bauvorhaben bei der Firma F zählt - abgeschlossen. In dieser Vereinbarung wurde ebenfalls aus­drücklich festgehalten, dass die J H Bau GmbH verpflichtet ist, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeits­verhältnis stehen, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtli­chen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten sind und im Fall der Be­schäftigung ausländischer Arbeitskräfte weiters alle hierfür geltenden Vorschriften - ins­besondere des Auslanderbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes - genauestens ein­zuhalten sind.

 

Beweis:           Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten vom 22.04.2010                                        (Beilage ./A)

                        Ing. F S

                        Einvernahme des Berufungswerbers

 

Wie oben bereits erwähnt wurde die J H Bau GmbH beim Bauvorhaben F aufgrund eines Werkvertrages als Subunternehmer für die Bauunternehmung R G KG tätig. S J J wurde beim Bauvorhaben F nicht von der Bauunternehmung R G KG, sondern von der J H Bau GmbH eingesetzt und beschäftigt.

 

Beweis:           M K, p.A. J H Bau GmbH, G, B

                        S J J (Adresse ergibt sich aus dem Behördenakt)

                        Ing. F S

 

Es wird hiermit die Einvernahme des M K, des S J J und des Ing. S als Zeugen ausdrücklich beantragt.

 

Die Bauunternehmung R G KG hat - entgegen dem von der Behörde unter­stellten Sachverhalt - den polnischen Staatsbürger S somit nicht im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG beschäftigt und trifft die Verantwortung und verwaltungsrechtliche Haftung daher ausschließlich den Geschäftsführer der J H Bau GmbH, Herrn M K.

 

Die Geschäftsleitung der Bauunternehmung R G KG ist seit jeher bestrebt, eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern.

 

Es kommt durchaus immer wieder vor, dass ausländische Staatsbürger auf einer Baustelle der Bauunternehmung R G KG erscheinen und dem dortigen Bauleiter oder Polier ihre Mitarbeit anbieten, manchmal wird auch tatsächlich die eine oder andere zu­sätzliche Arbeitskraft benötigt.

 

Um hier eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern und um das vom Verwal­tungsgerichtshof geforderte Kontrollsystem zu gewährleisten, hat die Bauunternehmung R G KG auf Initiative des Berufungswerbers und des Ing. S hin sich in das äußerst kostspielige Softwaresystem 'ISHAP-card' eingekauft. Mit dem System 'ISHAP-card' ist es möglich, die Arbeiter auf einer Baustelle noch vor Arbeitsantritt zu erfassen.

 

Jeder Arbeiter erhält einen Ausweis mit den wesentlichsten Daten und einem Foto, alle weiteren Informationen und Dokumente werden in einer Datenbank gespeichert und sind jederzeit abrufbar. Das System informiert automatisch über die notwendigen länderspezi­fischen Dokumente, die jeder Arbeiter vorlegen muss (Reisepass, Arbeits- und Aufent­haltsnachweise) und schlägt Alarm, wenn Dokumente fehlen oder ablaufen.

 

Beweis:           Referenzen- und Partnerliste der ISHAP GmbH (Beilage ./B)

                        Ing. F S

                        Einvernahme des Berufungswerbers

 

Wenn nun eine weitere Arbeitskraft auf der Baustelle benötigt wird, werden die auf der Baustelle erschienen Ausländer von der Bauunternehmung R G KG auch auf­genommen. Allerdings wird der jeweilige Arbeiter vor der Aufnahme und vor Arbeitsan­tritt im System 'ISHAP-card' erfasst. Sofern sämtliche erforderlichen Dokumente vor­handen sind, wird der Baustellenausweis ausgedruckt und dem Arbeiter noch vor Auf­nahme seiner Arbeitstätigkeit übergeben. Die Bauleiter und Poliere wurden vom Beru­fungswerber und Ing. S ausdrücklich angewiesen, die jeweiligen ausländischen Ar­beiter im System 'ISHAP-card' zu erfassen und regelmäßige Personalkontrollen mit dem System 'ISHAP-card' durchzuführen.

 

Um sicherzustellen, dass auch von den Subunternehmen keine illegalen Arbeiter beschäf­tigt und auf der Baustelle eingesetzt werden, wurden die Bauleiter und Poliere weiters ausdrücklich darauf hingewiesen, auch die für die Subunternehmen tätigen ausländischen Arbeiter im System 'ISHAP-card' zu erfassen und regelmäßige Personalkontrollen mit dem System 'ISHAP-card' durchzuführen. Die Anwesenheit des polnischen Staatsbür­gers S auf der Baustelle F kann damit erklärt werden, dass dieser polnische Staatsbürger nicht sämtliche für die Erfassung im System erforderlichen Unterlagen vor­legen konnte und dem Polier zugesichert hat, die fehlenden Urkunden umgehend nachzu­reichen. Der zuständige Polier der Bauunternehmung R G KG hat bis zum Vor­liegen der fehlenden Unterlagen die Arbeitsaufnahme untersagt, doch ist davon auszuge­hen, dass sich der polnische Staatsbürger diesem Verbot widersetzt hat. Möglicherweise hat der polnische Staatsbürger eine entsprechende Weisung vom Vorarbeiter der J H Bau GmbH erhalten, die Arbeit heimlich aufzunehmen, da auf der Baustelle naturgemäß ein gewisser Zeitdruck herrschte. Weiters ist es auch denkbar, dass der polni­schen Staatsbürger nicht zur Personalkontrolle erschienen ist und sofort unbemerkt die Arbeit aufgenommen hat, da er quasi als 'Urlaubsvertretung' für einen sonst von der J H Bau GmbH auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzten Arbeiter agiert hat.

 

 

Beweis:           S J J (Adresse ergibt sich aus dem Behördenakt)

 

Aufgrund der Vielzahl der Baustellen der Bauunternehmung R G KG in ganz Österreich ist es der Geschäftsführung nicht möglich und auch nicht zumutbar, die re­gelmäßigen Personalkontrollen selbst durchzuführen. Wie oben bereits erwähnt wurde aber dafür gesorgt, dass die Bauunternehmung R G KG sich in das System 'ISHAP-Card' eingekauft hat. Weiters wurden die Bauleiter und Poliere ausdrücklich darauf hingewiesen, regelmäßige Personalkontrollen mit dem System 'ISHAP-card' durchzuführen. Die Personalkontrollen in Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsthe­ma und die Überprüfungsarbeiten in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz wurden an die Bauleiter bzw. Poliere delegiert, da die Bauleiter bzw. Poliere im Gegensatz zur Ge­schäftsführung täglich auf der Baustelle anwesend sind und für die oben angeführten Per­sonalkontrollen und Überprüfungen eine tägliche Anwesenheit erforderlich ist.

 

Beweis:           Ing. F S

                        Einvernahme des Berufungswerbers

 

4./ Im Übrigen wird zu prüfen sein, ob es sich bei S J J überhaupt um ei­nen polnischen Staatbürger handelt, da seitens der J H Bau GmbH bekannt gegeben wurde, dass es sich bei der betreffenden Person um einen Doppelstaatsbürger (deutsch/polnisch) handelt.

 

Beweis:           M K, p.A. J H Bau GmbH, G, B

                        S J J (Adresse ergibt sich aus dem Behördenakt)

                        Ing. F S

 

5./ Sollte entgegen den obigen Ausführungen eine verwaltungsrechtliche Verantwortung des Berufungswerbers festgestellt werden, so erweist sich die verhängte Geldstrafe kei­neswegs - wie von der belangten Behörde angeführt - als angemessen. Die verhängte Geldstrafe ist bei weitem überhöht und entspricht nicht den Einkommens-, Vermögens­- und Familienverhältnissen des Berufungswerbers.

 

Beweis:        Einvernahme des Berufungswerbers"

 

 

3. Zur Berufung nahm der Bürgermeister der Stadt Wels im Rahmen der Berufungsvorlage wie folgt Stellung:

 

"Der Vorwurf, dass sich die Behörde mit dem Einwand der intern abgesprochenen Aufgabenverteilung nicht auseinandergesetzt hat, geht insofern ins Leere, da erstens die Erklärung von Herrn Ing. S, datiert mit 24.11.2010, somit erst nach dem Tatzeitpunkt unterfertigt wurde und somit für die Behörde keinerlei Hinweis auf eine schon vor dem Tatzeitpunkt bzw. zum Tatzeitpunkt bestehende Aufgabenverteilung vorliegt.

 

Zweitens würde § 9 VStG jeden Sinn verlieren, wenn schon eine bloße Aufgabenteilung innerhalb der Gesellschaft das verantwortliche Organ von seiner Schuld entlastete. Die Verantwortlichkeit eines Organs wird durch eine innerbetriebliche Ressortabgrenzung nicht beseitigt (siehe Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage, E 116 zu § 9 VStG).

 

Drittens versagt der Hinweis auf die erfolgte interne Aufgabenverteilung bereits deshalb, weil gem. § 9 Abs 1 VStG, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftrage iS des § 9 Abs 2 VStG bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist (siehe Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage, E 117 zu § 9 VStG). Dies ist der Beschuldigte als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Bauunternehmung R G KG. Im gesamten bisherigen Verwaltungsstrafverfahren wurde keine Bestellungsurkunde vorgelegt noch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten in der erforderlichen Form (Zustimmungserklärung, Einlagen bei der zuständigen Abgabenbehörde) seitens des Beschuldigten behauptet. Somit war zu Recht von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschuldigten auszugehen.

 

Die Rahmenvereinbarung mit der Fa. J H Bau GesmbH enthebt den Beschuldigten ebenso nicht der Verantwortlichkeit für die Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer. Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der Arbeitskraft unterliegt dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes und ist bei einer Übertretung desselben zu bestrafen (VwGH, 24.03.2007, 2003/09/0146 (5509/5/2004).

 

Das vom Beschuldigten erwähnte Kontrollsystem zeigt nur, dass eben kein funktionierendes Kontrollsystem gibt und der Beschuldigte für ein solches nicht gesorgt habe.

 

Dem Einwand, dass es sich beim Arbeitnehmer S um einen Doppelstaatsbürger handeln könnte, ist entgegen zu halten, dass die Staatsbürgerschaft vom Arbeitnehmer selbst sowohl in der Niederschrift vom 17.09.2010 als auch im von ihm selbst ausgefüllten Personenblatt mit 'Polen' angegeben wurde. Weiters wurde ein polnischer Reisepass zur Identifikation vorgelegt. Darüber hinaus wurde im Verfahren zu BZ-Pol-76004-2011 in der Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 12.04.2011 ausdrücklich auf den Einwand einer Doppelstaatsbürgerschaft eingegangen und mitgeteilt, dass die Identität des Arbeitnehmers durch in Sachen Identitätsprüfung kundige Beamte des Finanzamtes festgestellt und die Frage nach einer weiteren Staatsangehörigkeit vom Arbeitnehmer eindeutig verneint wurde. Eine Mitteilung der Firma J H B GesmbH, wonach es sich bei J J S um einen Doppelstaatsbürger handle, wurde im gesamten bisherigen Verwaltungsstrafverfahren nicht vorgelegt. Es wurde auch keine Urkunde, welche die Doppelstaatsbürgerschaft belegt, vorgelegt. Somit war für die belangte Behörde eindeutig von der polnischen Staatsangehörigkeit des J J S auszugehen.

 

Zum Strafmaß ist festzustellen, dass es sich bei der verhängten Strafe um die Mindeststrafe im Falle der erstmaligen Wiederholung handelt und sich Gründe für eine Anwendung des § 20 VStG aus dem Verwaltungsstrafverfahren nicht ergeben haben."

 

 

4. Zum selben Sachverhalt erging betreffend den Geschäftsführer Ing. F S das die Bestrafung dem Grunde und der Höhe nach (eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden) bestätigende und in Rechtskraft erwachsene Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 23.12.2011, Zl. VwSen-252858/22/Kü/Ba. Begründend führt dieses Erkenntnis aus:

 

"1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. April 2011, BZ-Pol-76004-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm nach § 3 Abs.1 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmen Dipl.lng. F, Gesellschaft m.b.H., der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der Firma Bauunternehmung R G KG (Arbeitgeberin), K, W, zu verantworten, dass durch diese Firma auf der Baustelle in T, Baustelle Firma F, der polnische Staatsbürger S J J, geb. X, in der Zeit von 13.09.2010 bis zumindest 17.09.2010 als Bauhelfer beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe schuld- und tatange­messen herabzusetzen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Bauunternehmung R G KG derzeit etwa 400 bis 500 Stammarbeiter beschäftige, wobei es sich ausschließlich um österreichische Staatsbürger handle. Die Bauunternehmung R G KG agiere vorwiegend als Generalunternehmer und führe selbst lediglich die klassischen Baumeistertätigkeiten oder, wie beim gegenständlichen Bauvor­haben, nur einen Teil dieser Tätigkeiten mit eigenen Stammarbeitern aus. Die nicht selbst von der Bauunternehmung R G KG als Generalunter­nehmer ausgeführten Gewerke würden an Subunternehmer vergeben. Die Bau­unternehmung R G KG schließe dazu mit den Subunternehmen regelmäßig zivilrechtliche Werkverträge ab. Dieser sei bewusst, dass die von ihr beauftragten Subunternehmer vorwiegend ausländische Arbeiter beschäftigen würden. Aus diesem Grund und um zu verhindern, dass von Subunternehmern illegal beschäftigte Arbeiter eingesetzt würden, würde in den Rahmenverträgen ausdrücklich festgehalten, dass die Subunternehmer verpflichtet seien, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen würden, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzu­halten seien und im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte alle hiefür geltenden Vorschriften – insbesondere des Ausländerbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes – genauestens einzuhalten seien.

 

Am 22.4.2010 habe die Bauunternehmung R G KG mit der J H Bau GmbH eine derartige Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten bei diversen Bauvorhaben in Wien, Niederösterreich und Oberösterreich – zu denen auch das Bauvorhaben bei der Firma F zähle – abgeschlossen. In dieser Vereinbarung sei ebenfalls ausdrücklich festgehalten worden, dass die J H Bau GmbH verpflichtet sei, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen würden, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten seien und im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte weiters alle hierfür geltenden Vorschriften – insbesondere des Ausländerbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes – genauestens einzuhalten seien.

 

Die J H Bau GmbH sei beim Bauvorhaben F aufgrund eines Werkvertrages als Subunternehmer für die Bauunternehmung R G KG tätig gewesen. S J J sei beim Bauvorhaben F nicht von der Bauunternehmung R G KG sondern von der J H Bau GmbH eingesetzt und beschäftigt worden.

 

Sowohl der Bw als auch die restliche Geschäftsleitung der Bauunternehmung R G KG seien seit jeher bestrebt, eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern. Um hier eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern und um das vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Kontrollsystem zu gewährleisten, habe die Bauunternehmung R G KG auf Initiative des Bw hin sich in das äußerst kostspielige Softwaresystem "ISHAP-card" eingekauft. Mit dem System "ISHAP-card" sei es möglich, die Arbeiter auf einer Baustelle noch vor Arbeits­antritt zu erfassen. Jeder Arbeiter würde einen Ausweis mit den wesentlichen Daten und einem Foto erhalten, alle weiteren Informationen und Dokumente würden in einer Datenbank gespeichert und seien jederzeit abrufbar. Das System informiere automatisch über die notwendigen länderspezifischen Dokumente, die jeder Arbeiter vorlegen müsse (Reisepass, Arbeits- und Aufenthaltsnachweis) und schlage Alarm, wenn Dokumente fehlen oder ablaufen würden.

 

Die Bauleiter und Poliere seien vom Bw ausdrücklich angewiesen worden, die jeweiligen ausländischen Arbeiter im System "ISHAP-card" zu erfassen und regelmäßig Personalkontrollen mit dem System "ISHAP-card" durchzuführen. Um sicherzustellen, dass auch von den Subunternehmen keine illegalen Arbeiter beschäftigt und auf der Baustelle eingesetzt würden, habe der Bw die Bauleiter und Poliere weiters ausdrücklich darauf hingewiesen, auch die für die Subunter­nehmen tätigen ausländischen Arbeiter im System "ISHAP-card" zu erfassen und regelmäßig Personalkontrollen mit dem System "ISHAP-card" durchzuführen seien. Der Bw könne sich die Anwesenheit des polnischen Staatsbürgers S auf der Baustelle F damit erklären, dass dieser polnische Staatsbürger nicht sämtliche für die Erfassung im System erforderlichen Unter­lagen habe vorlegen können und dem Polier zugesichert hätte, die fehlenden Unterlagen umgehend nachzureichen. Der zuständige Polier der Bauunternehmung R G KG habe bis zum Vorliegen der fehlenden Unterlagen die Arbeitsaufnahme untersagt, doch sei davon auszugehen, dass sich der polnische Staatsbürger diesem Verbot widersetzt hätte. Möglicherweise hätte der polnische Staatsbürger eine entsprechende Weisung vom Vorarbeiter der J H Bau GmbH erhalten, die Arbeit heimlich aufzunehmen, da auf der Baustelle naturgemäß ein gewisser Zeitdruck geherrscht habe.

 

Aufgrund der Vielzahl der Baustellen der Bauunternehmung R G KG in ganz Österreich sei es dem Bw nicht möglich und auch nicht zumutbar, die regelmäßigen Personalkontrollen selbst durchzuführen. Wie erwähnt, habe der Bw auch dafür gesorgt, dass die Bauunternehmung R G KG sich in das System "ISHAP-card" eingekauft habe. Der Bw habe die Personalkontrollen im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsthema und die Über­prüfungs­arbeiten in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz an die Bauleiter bzw. Poliere delegiert, da die Bauleiter bzw. Poliere im Gegensatz zum Bw täglich auf der Baustelle anwesend seien und für die angeführten Personalkontrollen und Überprüfungen eine tägliche Anwesenheit erforderlich sei.

 

Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung Dipl.-Ing. F GmbH, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma Bauunternehmung R G KG sei, habe alles ihm zumutbare getan, um das Tätigwerden illegaler Beschäftigter auf der gegenständlichen Baustelle zu ver­hindern, sodass ihm auch Fahrlässigkeit nach § 5 VStG nicht vorgeworfen werden könne.

 

Im Übrigen erweise sich die verhängte Geldstrafe keineswegs als angemessen. Die verhängte Geldstrafe sei bei weitem überhöht und entspreche nicht den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Bw.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. Mai 2011 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30. November 2011, an welcher die Vertreterin des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels teilgenommen haben und Herr A L und Herr Ing. A W als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bauunternehmen Dipl.-Ing. F GmbH mit dem Sitz in K, W, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bauunternehmung R G KG, ebenfalls mit Sitz in K, W, ist.

 

Bei der Baustelle der Firma F in T bei W hat die Bauunternehmung R G KG den Auftrag für die Durchführung der Bau­meisterarbeiten bei der Errichtung eines Forschungs- und Entwicklungszentrums erhalten. Die Baumeistertätigkeiten wurden von der Bauunternehmung R G KG großteils mit Subfirmen abgewickelt. An eigenem Personal waren beispielsweise Kranfahrer, aber auch Maurer sowie die Vorarbeiter und Poliere eingesetzt. Als Hauptpolier auf der gegenständlichen Baustelle fungierte Herr A L, der bei der Firma S Bau GmbH, einer Tochterfirma der Bauunternehmung R G KG, beschäftigt ist. Funktionell wurde Herr L als Hauptpolier für die Bauunternehmung R G KG auf der gegenständlichen Baustelle tätig.

 

Als Bauleiter der Bauunternehmung R G KG war bei der gegenständ­lichen Baustelle der Firma F Herr Ing. A W im Einsatz. Von diesem wurde vor Beginn der Bauarbeiten eine Generalplanung über den Personaleinsatz beim Bauvorhaben durchgeführt. Für den Fall der Beiziehung von Subunternehmen werden vom Bauleiter Werkverträge mit den jeweiligen Firmen abgeschlossen. Neben diesen Werkverträgen werden mit Subfirmen auch Rahmenvereinbarungen für Regiearbeiten abgeschlossen.

 

Am 22. April 2010 hat die Bauunternehmung R G KG mit der in B, L, ansässigen J H Bau GmbH eine solche "Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten" getroffen. In dieser Vereinbarung werden als Bauvorhaben "diverse Bauvorhaben im Raum Wien, NÖ und OÖ" genannt. Als Gewerk sind in dieser Rahmenvereinbarung "Regiearbeiten für Bauleistungen" aufgelistet. Im weiteren Text dieser Vereinbarung ist festgehalten, dass Regiearbeiten für Bauleistungen im Raum Wien, NÖ und OÖ vereinbart werden, wobei die Rechnungslegung einmal pro Monat erfolgt. Zudem sind Regiestundensätze für Facharbeiter, Hilfsarbeiter und Kranführer sowie Beistellungen und Beistellungsgebühren, die Baustellen­ausweise, Baustrom, Bauwasser sowie Bereitstellungskosten für Bau­container und Schlafcontainer betreffen, festgeschrieben. Die Vereinbarung wurde für die Dauer von 1. Mai 2010 bis mindestens 30. April 2011 getroffen. Hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitskräften wurde in dieser Vereinbarung festgehalten, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozial­versicherungs­rechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten sind. Im Falle der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte sind weiters alle hierfür geltenden Vorschriften – insbesondere das Ausländerbeschäftigungs­-, Fremden- sowie Passgesetz – genauestens einzuhalten.

 

Sofern es auf der Baustelle einen zusätzlichen Bedarf an Arbeitskräften gegeben hat, wurde dieser vom eingesetzten Polier unter anderem mit Arbeitern der J H Bau GmbH abgedeckt. Der Polier hat dabei direkt mit der Firma J H Bau GmbH Kontakt aufgenommen und Maurer, Zimmerer oder Schalungstechniker, je nachdem wer auf der Baustelle benötigt wurde, angefordert. Nach dem Eintreffen der Arbeiter der J H Bau GmbH bei der gegenständlichen Baustelle hat der Polier der Bauunternehmung R G KG über den Vorarbeiter der J H Bau GmbH einen Arbeitsbereich zugewiesen. Die Arbeiter hatten die generellen Arbeitszeiten auf der Baustelle, und zwar täglich von 7.00 bis 17.00 Uhr, einzuhalten. Vom Polier der Bauunternehmung G KG wurde der Arbeitsfortschritt kontrolliert. Der Vorarbeiter der J H Bau GmbH hat für die einzelnen Arbeiter Stundenaufzeich­nungen geführt. Diese Stundenaufzeichnungen wurden dem Polier der Bauunternehmung R G KG vorgelegt und von diesem gegengezeichnet. Diese Stundenaufzeichnungen waren Grundlage für die Abrechnung zwischen der J H Bau GmbH und der Bauunter­nehmung R G KG. Zudem konnten die Arbeiter der J H Bau GmbH auf der Baustelle nur bei Anwesenheit des Poliers der Bauunternehmung R G KG arbeiten.

 

Am 17.9.2010 wurde von Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Überprüfung der gegenständlichen Baustelle der polnische Staatsangehörige J S bei Ausbesserungsarbeiten (Verputzen einer Säule) angetroffen. Im Personenblatt hat der Ausländer angegeben seit 13.9.2010 zum Stundenlohn von 10 Euro bei der J H Bau GmbH beschäftigt zu sein. Den Kontrollorganen gegenüber erklärte der ausländische Arbeiter, dass die Arbeit vom Polier zugewiesen wird, er vorhandenes Werkzeug und Material für seine Arbeit verwendet und vom Polier einen Schlafcontainer auf der Baustelle zugewiesen erhalten hat. Dieser Arbeiter konnte auch bei einer Kontrolle im Mai 2010 auf der Baustelle arbeitend angetroffen werden. Weder bei der Kontrolle im Mai 2010 noch bei der am 17.9.2010 konnten vom polnischen Staatsangehörigen bzw. der Bauunternehmung R G KG arbeitsmarkt­rechtliche Papiere vorgewiesen werden.

 

Der Bw hat bei der Bauunternehmung R G KG zur Kontrolle der zum Einsatz gelangenden Arbeiter das Softwaresystem "ISHAP-card" eingeführt. Mit diesem System ist es möglich, die zum Einsatz gelangenden Arbeiter vor Arbeitseintritt mit den wesentlichen Daten und Foto sowie den zur Arbeitsaufnahme erforderlichen Dokumenten zu erfassen. Diese Daten werden in einer Datenbank gespeichert und wird, sofern sämtliche erforderlichen Dokumente für die Arbeitsaufnahme vorhanden sind, ein Baustellenausweis ausgedruckt und wird dieser dem Arbeiter vor Arbeitsaufnahme übergeben. Mit der Handhabung dieses Systems hat die Geschäftsführung den Bauleiter bzw. den Polier betraut, die auch entsprechend geschult wurden und davon in Kenntnis waren, dass die Baustellenausweise vor Arbeitsbeginn vorliegen müssen. Vom Bw selbst werden diesbezüglich keine Kontrollen durchgeführt. Wenn von einem Arbeiter dem Polier eine Gewerbeberechtigung vorgelegt wird, so wird diese im System ISHAP-card eingetragen, ohne dass vom Polier persönlich hinterfragt wird, ob allenfalls noch eine Beschäfti­gungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder dergleichen erforderlich ist. Einen Bericht an die Geschäftsführung in diesen Fällen hat es vom Polier nicht gegeben. Der Polier war auch nicht in der Lage, aufgrund der Vielzahl der Arbeiter tägliche Identitäts­kontrollen der ins System eingetragenen Arbeiter durchzuführen. Der Polier konnte daher nicht feststellen, ob auch nur die im System ISHAP-card einge­tragenen Leute tatsächlich auf der Baustelle arbeiten.

 

Der polnische Staatsangehörige konnte den Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei der Kontrolle keinen derartigen Baustellenaus­weise vorweisen. Der Polier der Bauunternehmung R G KG hat den polnischen Arbeiter der J H Bau GmbH bereits vor seiner ersten Arbeitsaufnahme im Mai 2010 zwar gefragt, wo sein Baustellenausweis ist. Damals hat ihm der Arbeiter zu verstehen gegeben, dass er nicht alle Unterlagen vorweisen hätte können. Der Polier hat die polnischen Staatsangehörigen angewiesen, die fehlenden Unterlagen bei seiner Firma anzufordern. Obwohl Herr S keine Unterlagen für eine rechtmäßige Arbeitsaufnahme vorgelegt hat, wurde dieser vom Polier im Mai 2010 zum Kleben der Ytong-Platten eingeteilt, da auf der Baustelle großer Zeitdruck geherrscht hat.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus der schriftlichen Rahmenver­einbarung für Regiearbeiten vom 22.4.2010, andererseits aus den glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einver­nommenen Zeugen. Beide geben an, dass der von der J H Bau GmbH aufgrund der Rahmenvereinbarung zur Verfügung gestellte Arbeiter nicht in das Softwaresystem ISHAP-card eingetragen war und trotzdem aufgrund des großen Zeitdrucks bei der Baustelle mit den vom Polier zugeteilten Arbeiten begonnen hat. Auch der Ausländer selbst bestätigt in seiner Einvernahme durch die Kontrollorgane, dass ihm die Arbeit auf der Baustelle vom Polier zugewiesen wurde, Material und Werkzeuge auf der Baustelle vorhanden waren und er diese verwendet hat und ihm vom Polier ein Schlafcontainer auf der Baustelle zugewiesen wurde für den er nichts bezahlt hat. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die zwischen der Bauunternehmung R G KG sowie der J H Bau GmbH abgeschlossene Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten, welche als Gewerk Regiearbeiten für Bauleistungen bei diversen Bauvorhaben im Raum Wien, NÖ und OÖ nennt, kann entgegen der Ansicht des Bw in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Werkvertrag qualifiziert werden. Zweck dieser Rahmenvereinbarung war es vielmehr, im Fall von auftretenden Arbeitsspitzen diesen Bedarf kurzfristig mit zusätzlichen Arbeitern abdecken zu können. Eine Individualisierung und Konkretisierung der Arbeiten, welche von der J H Bau GmbH bei der Baustelle F zu erbringen gewesen wäre, vor Arbeitsbeginn hat nicht stattgefunden. In der Rahmenvereinbarung wurde vielmehr festgehalten, dass die Durchführung der Leistungen einvernehmlich mit dem Bauleiter oder Polier in Anpassung an den Fortschritt der Baustelle zu erfolgen hat. Der Polier war daher beispielsweise bei zeitlichen Verzögerungen in der Lage selbständig bei der J H Bau GmbH Arbeiter anzufordern, denen sodann Arbeiten erst auf der Baustelle zugewiesen wurden. Die Arbeiter haben bei Ausführung der Arbeitsaufträge Materialien und Werkzeuge der Bauunternehmung R G KG verwendet. Die polnischen Arbeiter waren zudem an die Kernarbeitszeiten der Baustelle gebunden und wurde der Arbeitsfortschritt vom Polier der Bauunternehmung R G KG kontrolliert. Insgesamt kann daher von einer organisatorischen Einbindung der polnischen Arbeiter in den Arbeitsablauf der Bauunternehmung R G KG ausgegangen werden und waren diese den Anweisungen des Poliers, der die Zuweisung der Arbeiten vorgenommen hat, unterworfen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen (z.B. VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass der J H Bau GmbH bei den Arbeiten auf der Baustelle F keine wesentlichen Entscheidungsbefugnisse zugekommen sind, welche auf ihr unternehmerisches Risiko hindeuten würden. Die J H Bau GmbH hat sich aufgrund der Rahmenvereinbarung lediglich verpflichtet, der Bauunternehmung R G KG Arbeiter zu einem vorgegebenen Stundensatz für im Vorhinein nicht bestimmte Regiearbeiten und Bauvorhaben zur Verfügung zu stellen. Insgesamt ist daher im gegenständlichen Fall von keiner eigenständigen ab­grenzbaren unternehmerischen Leistung der J H Bau GmbH auszu­gehen sondern stellt sich der Arbeitseinsatz der drei polnischen Staatsange­hörigen als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG dar. Der polnische Staatsangehörige wurde von der Bauunternehmung R G KG zur Erfüllung des von ihr übernommenen Auftrags bei der Baustelle in T, und zwar der Durchführung der Baumeistertätigkeiten, gleichsam wie ein eigener Arbeiter eingesetzt. Darüber hinaus wurde mit der J H Bau GmbH nach geleisteten Arbeitsstunden, die vom Polier gegen­gezeichnet und bestätigt wurden, abgerechnet. Da keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Einsatz der polnischen Staatsangehörigen vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsüber­tretung vorwerfbar. 

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer hat zwar dafür Sorge getragen, dass in seinem Unternehmen das Softwaresystem "ISHAP-card" zur Ausstellung von sogenannten Baustellenausweisen eingeführt wird und mit deren Handhabung die Verantwortlichen der Baustelle, wie Bauleiter und Polier, betraut. Das im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs wirksame Kontrollsystem besteht allerdings nicht alleine darin, ein System einzuführen und die mit der Handhabung dieses System im Betrieb Betrauten entsprechend zu schulen, sondern wird ein derartiges System als Kontrollsystem nur anzuerkennen sein, wenn der Geschäftsführer sich auch vom Funktionieren dieses Systems durch Kontrollen überzeugt. Allein die Erteilung von Weisungen zur Handhabung des Systems reicht nicht aus. Insbesondere haben die einvernommenen Zeugen zum System ISHAP-card ausgeführt, dass sie keinen Berichtspflichten unterlegen sind und hinsichtlich der Handhabung jedenfalls vom Bw nicht kontrolliert wurden. Zudem hat der für die Baustelle zuständige Polier angegeben, auf Grund der Vielzahl der Arbeiter keine Identitätskontrollen, auch von Arbeitern, für die bereits Baustellenausweise ausgestellt wurden, durchführen zu können. Insbesondere im Hinblick darauf, dass vom Bw keine Kontrollen über die Handhabung des von ihm im Betrieb eingeführten Systems durchgeführt wurden, kann von einem wirksamen Kontrollsystem nicht ausgegangen werden, weshalb dem Bw zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden kann und ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten."

 

5. Im Kenntnis dieser Entscheidung teilte der Vertreter des Berufungswerbers dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 07.03.2012 mit:

 

"Sehr geehrte Damen und Herren,

 

ich komme zurück auf Ihre Erinnerung vom 06.03.2012 und teile nach Rücksprache mit dem Beschuldigten mit, dass für die oben angeführten Verfahren auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet wird. Auf den Umstand, dass die Aufgaben zwischen den zwei Geschäftsführern aufgeteilt waren und DI F in den Anlassfällen nicht zuständig war, wird nochmals hingewiesen. Auch das Problem der Mehrfachbestra­fung bei mehrgliedrigen Vorständen und einer daraus resultierenden Ungleichbehandlung wurde thematisiert. Dies vor dem Hintergrund, dass Unternehmen mit mehrgliedrigem Vorstand in jedem Fall schlechter gestellt sind als solche mit nur einem Geschäftsführer, da bei Verurteilung verhängte Geldstrafen mit Multiplikatoreffekt wirksam werden."

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Was die Frage der Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer durch die R G KG betrifft, ist der entscheidungsrelevante Sachverhalt ident mit dem durch das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 23.12.2011, Zl. 252858/22/Kü/Ba, festgestellten Sachverhalt. Auch für eine abweichende rechtliche Beurteilung besteht kein Anlass. Insoweit ist dieser rechtskräftige Bescheid zu rezipieren.

 

Vor diesem Hintergrund reduziert sich das Berufungsvorbringen auf die Frage, ob dem nach der internen Geschäftsverteilung unzuständigen und daher konkret auch nicht tätig gewordenen Berufungswerber (der Berufungswerber bezieht sich hinsichtlich dieser Frage auf die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zitierte Erklärung des Ing. S) die Beschäftigung der Ausländer zurechenbar ist bzw. ob ihm im Fall der Zurechenbarkeit ein Verschulden betrifft. Weiters wird das Problem der "Mehrfachbestrafung bei mehrgliedrigen Vorständen" thematisiert.

 

Zur Frage der Zurechenbarkeit ist auf die Regelungen des § 9 Abs.1 und 2 VStG zu verweisen. Das Vorliegen einer Mitteilung gemäß § 28a Abs.3 AuslBG wurde nicht dargetan. Das Verhalten des Ing. S ist dem Berufungswerber zuzurechnen, eine interne Aufgabenverteilung irrelevant.

 

Dasselbe gilt für die Verschuldensfrage. Das Verhalten des Berufungswerbers wäre nur dann entschuldigt, wenn er im Sinne der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Kontrollsystem (in Relation zu Ing. S) dargetan hätte. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die interne Aufgabenverteilung ersetzt ein Kontrollsystem nicht (vgl. statt vieler z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.09.2001, Zl: 99/09/0258). Eine nicht bekannt gegebene interne Aufgabenverteilung hat keine exkulpierende Wirkung (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.11.2005, Zl: 2004/09/0150).

 

Bei mehreren Außenvertretungsbefugten ist jeder von ihnen verantwortlich (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.10.2008 Zl: 2007/09/0369). Eine Ungleichbehandlung ist darin nicht zu erblicken. Bezugspunkt ist das Verhalten des einzelnen Verantwortlichen, nicht das (von einem "Multiplikatoreffekt" betroffene) Unternehmen.

 

Die Taten sind daher dem Berufungswerber im objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist (als Folge des Fehlens eines Kontrollsystems) Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafe ist anzumerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurden: Zur Anwendung gelangt – im Hinblick auf die im angefochtenen Straferkenntnis genannte, noch nicht getilgte (§ 55 Abs.1 VStG), einschlägige Vorstrafe – der zweite Strafsatz des  § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (2 000 Euro bis 20 000 Euro). Diese Strafhöhe deckt jedenfalls den Unrechts- und Schuldgehalt (Fahrlässigkeit) der Tat ab. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des
§ 21 VStG zu denken wäre.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder