Linz, 22.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. April 2012, GZ: BZ-Pol-77019-2012, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 436 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. April 2012, GZ: BZ-Pol-77019-2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach §§ 111 iVm 33 Abs.2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 147 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokals x, x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 20.11.2011 den Arbeitnehmer x, geb. x, als Türsteher gegen Entgelt in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigt.
Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.
Der in Rede stehende Beschäftigte war der Arbeitgeberin organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.
Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigter in der Unfallversicherung teilversichert ist, wurde hierüber, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der OÖ Gebietskrankenkasse, x, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht erstattet."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Bw zum vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigten Sachverhalt keine Rechtfertigung abgegeben habe. Hinsichtlich der verhängten Strafhöhe wird auf zwei einschlägige Vormerkungen aus dem Jahr 2008 wegen Übertretung des ASVG verwiesen und ausgeführt, dass Strafmilderungsgründe sowie Straferschwerungsgründe nicht vorliegen.
2. Dagegen erhob die Bw rechtzeitig Berufung in der sie vorbringt, dass die Mindestangaben-Meldung sowie die darauffolgende Voll-Meldung für Herrn x fristgerecht erstattet wurde. Aufgrund einer längeren Abwesenheit des Steuerberaters durch dessen Krankheit wurde von diesem die Vollmeldung übersehen, jedoch fristgerecht nach Aufforderung zur Klärung bei der OÖ GKK geleistet, was auch aus dem "Beiliegeblatt OÖ GKK" hervorgeht. Es wird daher der Berufungsantrag gestellt, der Berufung stattzugeben und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben, allenfalls die verhängte Strafe herabzusetzen. Der Berufung angeschlossen ist ein Durchschlag über die Anmeldung des Herrn x durch die Bw datiert mit 15. März 2012 für die Zeit vom 18. bis 20. November 2011 als geringfügig Beschäftigter, bei der OÖ GKK eingegangen am 15. März 2012.
3. Mit Schreiben vom 20. April 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Aufgrund des Berufungsvorbringens der Bw wurde zudem die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse um Auskunft ersucht, ob bzw. wann eine Mindestangabenmeldung für den Dienstnehmer Herrn x seitens der Bw erfolgt ist. Dazu teilte die Abteilung Versicherungsservice der OÖ Gebietskrankenkasse mit E-Mail vom 7. Mai 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit, dass in der Datenbank der OÖ GKK keine Mindestangabenmeldung für den Dienstnehmer Herrn x gespeichert ist. Die Meldung für seine fallweise Beschäftigung langte in der Außenstelle Vöcklabruck am 15. März 2012 ein und betraf diese Meldung die Tage 18. November bis 20. November 2011. Eine Abrechnung dieses Beschäftigungszeitraumes ist bis dato – trotz Ablauf der Abrechnungsfrist am 5. Februar 2012 – noch keine erfolgt. Eine fristgerechte Meldung des Dienstnehmers Herrn x nach § 33 Abs.1 ASVG vor Arbeitsantritt liegt daher nicht vor.
Dieses Stellungnahme der OÖ GKK wurde der Bw mit Schreiben vom 8. Mai 2012 im Rahmen des Parteiengehörs nachweislich zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass der Unabhängige Verwaltungssenat beabsichtigt, von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG Abstand zu nehmen, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststeht und eine Berufungsverhandlung bislang auch nicht beantragt wurde. Die Bw machte von der ihr dazu eingeräumten Möglichkeit, eine Stellungnahme abzugeben, keinen Gebrauch.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
5.2. Entgegen den Berufungsvorbringen ergab eine Anfrage bei der OÖ Gebietskrankenkasse, dass eine Mindestangabenmeldung für den Dienstnehmer Herrn x seitens der Bw nicht erstattet wurde. Zudem geht auch aus dem der Berufung beigelegten Durchschlag der Anmeldung zweifelsfrei hervor, dass die Vollmeldung des gegenständlichen Dienstnehmers erst am 15. März 2012, somit vier Monate nach Beschäftigungsbeginn, erstattet wurde. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten ist.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, hat die Bw hinsichtlich des Dienstnehmers Herrn x gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 ASVG verstoßen. Sie hat dadurch das Ungehorsamsdelikt der Nichtmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung im Sinn des § 5 Abs.1 Satz 2 VStG begangen und hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Das Berufungsvorbringen der Bw ist dafür jedoch nicht geeignet. Aus der von der OÖ GKK eingeholten Auskunft geht hervor, dass eine Mindestangabenmeldung der Bw hinsichtlich des gegenständlichen Dienstnehmers nicht erfolgte. Deshalb ist auch das Vorbringen, der Steuerberater habe aufgrund einer Erkrankung die Vollmeldung nicht fristgerecht durchführen können, nicht geeignet, zur Entlastung der Bw beizutragen. Aber selbst für den Fall einer Mindestangabenmeldung wurde die von der Bw mit der Berufung vorgelegte Vollmeldung vom 15. März 2012 hinsichtlich des (geringfügigen) Beschäftigungsverhältnisses vom 18. – 20. November 2012 jedenfalls verspätet durchgeführt. Der Bw ist es daher nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass sie an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft und ist ihr diese auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass über die Bw bereits rechtskräftige Bestrafungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz verhängt wurden, weshalb der erhöhte Strafsatz des § 111 Abs.2 ASVG zur Anwendung gelangte. Die belangte Behörde hat die gesetzliche Mindeststrafe bei Vorliegen einer Tatwiederholung verhängt, Milderungs- oder Erschwerungsgründe wurden nicht gewertet. Auch im Berufungsverfahren sind keine Milderungsgründe zutage getreten. Vielmehr ist erkennbar, dass die Bw hinsichtlich der Anmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung keine ausreichende Sorgfalt an den Tag legt. Die von der belangten Behörde verhängte Mindeststrafe erscheint daher angemessen und erforderlich, um der Bw ihr rechtswidriges Verhalten eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen nach § 20 VStG scheidet mangels Überwiegen der Milderungsgründe ebenso wie eine Anwendung des § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Vielmehr ist die Bw darauf hinzuweisen, dass künftig bei Verstößen gegen die Verpflichtung zur Anmeldung von Dienstnehmern beim zuständigen Sozialversicherungsträger mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen ist.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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