VwSen-281322/16/Re/Rd/Th

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs.1 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. April 2011, Ge96-8-2011, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen zu 1. bis 101. von jeweils 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 37 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.2 Z2 iVm § 11 Abs.3 und 7 AZG iVm § 9 Abs.1 VStG verhängt.

Nachstehender Tatvorwurf wurde dem Berufungswerber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt:

"Die W GmbH mit dem Sitz in B a I, I, hat zumindest vom 15.9.2010 bis 25.11.2010 in der Arbeitsstätte im Standort B a I, I, als Arbeitgeber bei den dort von den Arbeitnehmern durchgeführten Arbeiten, die werktags und sonntags einen ununterbrochenen Fortgang erfordern (Glasherstellung), den in den Wechselschichten beschäftigten Arbeitnehmern und zwar

1. dem Arbeitnehmer A F

2. dem Arbeitnehmer A M

3. dem Arbeitnehmer A F

4. der Arbeitnehmerin A A

5. dem Arbeitnehmer B G

6. dem Arbeitnehmer B T

7. der Arbeitnehmerin B W

8. dem Arbeitnehmer B H

9. dem Arbeitnehmer B D

10. dem Arbeitnehmer BG

11. dem Arbeitnehmer B W

12. der Arbeitnehmerin B M

13. dem Arbeitnehmer B T

14. der Arbeitnehmerin L M

15. dem Arbeitnehmer B B

16. dem Arbeitnehmer C M

17. dem Arbeitnehmer C S

18. der Arbeitnehmerin D L

19. dem Arbeitnehmer D A

20. dem Arbeitnehmer D C

21. dem Arbeitnehmer D C

22. dem Arbeitnehmer D G

23. dem Arbeitnehmer E H

24. dem Arbeitnehmer F F

25. dem Arbeitnehmer F M

26. dem Arbeitnehmer G A

27. dem Arbeitnehmer G F

28. dem Arbeitnehmer G T

29. dem Arbeitnehmer G W

30. dem Arbeitnehmer G J

31. dem Arbeitnehmer H S

32. dem Arbeitnehmer H R

33. der Arbeitnehmerin H C

34. der Arbeitnehmerin H N

35. dem Arbeitnehmer H G

36. dem Arbeitnehmer H P

37. der Arbeitnehmerin I C

38. dem Arbeitnehmer J N

39. dem Arbeitnehmer K R

40. dem Arbeitnehmer K F

41. dem Arbeitnehmer K B

42. dem Arbeitnehmer L F

43. dem Arbeitnehmer L D

44. der Arbeitnehmerin M E

45. dem Arbeitnehmer M M

46. dem Arbeitnehmer M R

47. dem Arbeitnehmer M H

48. der Arbeitnehmerin M N

49. dem Arbeitnehmer M E

50. dem Arbeitnehmer M R

51. dem Arbeitnehmer M F

52. der Arbeitnehmerin M S

53. dem Arbeitnehmer M M

54. dem Arbeitnehmer M M

55. der Arbeitnehmerin M R

56. dem Arbeitnehmer M M

57. dem Arbeitnehmer M P

58. dem Arbeitnehmer M S

59. der Arbeitnehmerin MC

60. dem Arbeitnehmer M A

61. dem Arbeitnehmer N R

62. dem Arbeitnehmer N E

63. dem Arbeitnehmer N P

64. der Arbeitnehmerin N S

65. der Arbeitnehmerin O C

66. dem Arbeitnehmer P H

67. dem Arbeitnehmer P G

68. dem Arbeitnehmer P M

69. dem Arbeitnehmer P W

70. der Arbeitnehmerin P M

71. der Arbeitnehmerin P S

72. dem Arbeitnehmer R D

73. dem Arbeitnehmer R C

74. dem Arbeitnehmer R R

75. dem Arbeitnehmer R H

76. dem Arbeitnehmer R M

77. dem Arbeitnehmer R W

78. dem Arbeitnehmer S M

79. der Arbeitnehmerin S H

80. dem Arbeitnehmer S F

81. der Arbeitnehmerin S E

82. der Arbeitnehmerin S D

83. dem Arbeitnehmer S A

84. dem Arbeitnehmer S S

85. dem Arbeitnehmer S S

86. dem Arbeitnehmer S K

87. dem Arbeitnehmer S J

88. dem Arbeitnehmer S L

89. dem Arbeitnehmer S J

90. der Arbeitnehmerin S S

91. dem Arbeitnehmer S N

92. dem Arbeitnehmer T C

93. dem Arbeitnehmer T D

94. dem Arbeitnehmer T D

95. der Arbeitnehmerin V N

96. dem Arbeitnehmer V C

97. der Arbeitnehmerin V M

98. dem Arbeitnehmer W W

99. dem Arbeitnehmer W G

100. dem Arbeitnehmer W H

101. dem Arbeitnehmer Z D

anstelle der Pausen im Sinne des § 11 Abs.1 Arbeitszeitgesetz keine Kurzpausen von angemessener Dauer gemäß § 11 Abs.3 Arbeitszeitgesetz gewährt, sodass die tatsächlich gewährte einmalige 30minütige Pause pro Tag auch nicht als Arbeitszeit im Sinn des § 11 Abs.7 Arbeitszeitgesetz anerkannt worden ist.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ sind Sie für diese Verwaltungsübertretungen gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortlich." 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungs­strafver­fahrens, in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen, in eventu eine Ermahnung auszusprechen, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe beantragt. Zudem wurde die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass von der belangten Behörde festgestellt worden sei, dass es sich bei der W G GmbH um einen Betrieb handle, bei welchem die durchgeführten Arbeiten werktags und sonntags einen ununter­brochenen Fortgang erfordern würden. Diese Feststellung stehe im Widerspruch zur Feststellung der belangten Behörde, wonach die Arbeitnehmer einen An­spruch auf eine 30-minütige Pause hatten und über diese Zeit auch frei verfügen konnten. Wäre tatsächlich ein iSd § 11 Abs.3 AZG ununterbrochener Fortgang der Arbeiten nötig, wäre es gar nicht möglich gewesen, eine 30-minütige Pause zu gewähren. Da von der belangten Behörde die Existenz einer 30-minütigen Pause außer Streit gestellt worden sei, würden keine Arbeiten vorliegen, die werktags und sonntags einen ununterbrochenen Fortgang erfordern. Es wäre daher die Bestimmung des § 11 Abs.3 AZG auf den gegenständlichen Sachver­halt nicht anwendbar und würde auch keine Strafbarkeit des Berufungswerbers vorliegen.

Die Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich § 11 Abs.3 AZG erschöpfen sich in der grammatikalischen Auslegung der Gesetzesbestimmung und würden weder auf den teleologischen Zweck der Norm noch auf deren systematischen Zusammenhang im Lichte des Arbeitnehmerschutzes Bezug nehmen.

Die Regelung des § 11 Abs.3 AZG greife nur in jenen Fällen, in welchen normale Pausen iSd § 11 Abs.1 AZG auch durch bestimmte Pausenstaffelungen sowie die vorübergehende Mitbetreuung der Arbeiten durch andere Arbeitnehmer nicht möglich sei. Die Einrechnung von Kurzpausen in die Arbeitszeit solle den Arbeitgeber zur Kreativität veranlassen, um zugunsten des Gesundheitsschutzes bloße Kurzpausen durch technisch-organisatorische Maßnahmen möglichst zu vermeiden. Diese Systematik entspreche auch der Erkenntnis, dass eine längere, in einem Stück zu konsumierende Ruhepause, einen größeren Erholungseffekt erziele als starke Pausenstückelungen, welche doch kaum eine Erholung bzw Regeneration ermöglichen.

Würde jedoch der Argumentation der belangten Behörde gefolgt, so wäre die bestehende durchgehende Pause von 30 Minuten zu zerreißen und in Pausen­stücke von je 10 Minuten aufzuteilen. Eine derartige Zerstückelung sei jedoch weder im Sinne des Gesetzes noch diene sie dem Wohl der Arbeitnehmer.

Zusammenfassend wäre die vom Berufungswerber gewährte 30-minütige zusam­men­hängende Pausenregelung als dem Gesetz entsprechend zu bewerten gewesen.

Zum Ausspruch der Strafe wurde seitens des Berufungswerbers ausgeführt, ob die gewählte Pausenregelung den Anforderungen des § 11 Abs.3 AZG entspreche oder nicht, sei bislang in der Rechtsprechung ebenso wenig wie in der Lehre abschließend geklärt. Es könne daher vom Berufungswerber nicht erwartet werden, dass er nur aufgrund einer nicht gefestigten Rechtsansicht des Arbeits­inspektorates bzw der belangten Behörde eine Pausenregelung wähle, welche offensichtlich nicht nur dem Arbeitnehmerschutz entgegenstehe, sondern darüber hinaus auch noch mit beträchtlichen Kosten beschwert sei. Die vom Berufungswerber gewählte Pausenregelung könne daher nicht als auffallend sorglos betrachtet werden, zumal das tatbildmäßige Verhalten des Berufungs­werbers hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Es dürfe nicht vergessen werden, dass tatsächlich eine Pause gewährt wurde. Zudem liege auch ein geringfügiges Verschulden des Berufungswerbers vor, weshalb auch § 21 Abs.1 VStG zur Anwendung gelangen hätte können. Weiters wurde auf das bisherige Wohlver­halten des Berufungswerbers hingewiesen. Des weiteren wurde auch das Vorliegen eines Rechtsirrtums des Berufungswerbers geltend gemacht. Im Übrigen wurde darauf hingewiesen, dass vom Betriebsrat der W G GmbH ein Schlichtungsverfahren vor dem Landesgericht Ried im Innkreis zur Aktenzahl Jv 2076/10m-7.10-2 eingeleitet worden sei. Angesichts des im Jahr 2010 durchgeführten Sanierungsverfahrens bzw des laufenden Restrukturierungsver­fahrens sei zwischenzeitlich am 12.4.2011 eine Betriebsvereinbarung abge­schlossen worden, wonach die Pausenzeiten von 30 Minuten von September 2010 bis August 2011 als unbezahlte Arbeitszeiten gelten. Ab September 2011 würden die Pausenzeiten von 30 Minuten dagegen als bezahlte Arbeitszeit geführt.                   

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Das Arbeitsinspektorat Vöcklabruck wurde am Verfahren beteiligt. Im Schreiben vom 21.2.2012 wurde dahingehend Stellung genommen, dass auf die umfangreichen Ausführungen in der Berufung in den Punkten 1 bis 4 nicht näher eingegangen werde, da sich die Fakten, welche zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben, völlig klar und unmissverständlich darstellen. Zu Punkt 5) wurde bemerkt, dass der Berufungswerber nicht davon ausgehen konnte, dass die von ihm gewählte Pausenregelung gesetzeskonform gewesen sei, da bereits unmittelbar nach Einstellung der Bezahlung der Kurzpausen mit 15.9.2010 ein entsprechender Protest der Betriebsräte erfolgt sei. Das AI habe mit Schreiben vom 8.11.2010 auf die gesetzlichen Bestimmungen bezüglich Ruhepausen und im Speziellen auf die Kurzpausenregelung gemäß § 11 Abs.3 und Abs.7 AZG hingewiesen. Zur "nicht gefestigten Rechtsansicht des Arbeitsinspektorates" sei auf eine schriftliche Stellungnahme der Rechtsabteilung des Zentralarbeits­inspektorates vom 21.12.2010 hingewiesen worden, in welcher abschließend bestätigt worden sei, dass im vollkontinuierlichen Betrieb für die in den Wechselschichten beschäftigten Arbeitnehmer die Regelung des § 11 Abs.3 AZG (bezahlte Kurzpausen) und nicht jene in § 11 Abs.1 AZG (Ruhepausen) anzuwenden seien.

Zur Strafhöhe wurde vorgebracht, dass das beantragte Strafausmaß von 200 Euro pro Arbeitnehmer im Bereich von ca 11% der möglichen Höchststrafe gemäß § 28 AZG liege. Mit der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung sei versucht worden, einen ungesetzlichen Zustand für einen Zeitraum von einem Jahr abzudecken. Die Vereinbarung widerspreche den gesetzlichen Bestim­mungen des AZG und sei daher als gegenstandslos zu betrachten. Es werde daher die Abweisung der Berufung beantragt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Für den 17.4.2012 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien eingeladen wurden. Der Berufungswerber war durch seinen Rechtsanwalt vertreten. Weiters wurden die Zeugen C G und R R geladen und zeugenschaftlich einvernommen. Vom AI Vöcklabruck nahm Ing. J S teil.

4.1. Eingangs ist zu bemerken, dass beim Oö. Verwaltungssenat ein weiteres gleichgelagertes Berufungsverfahren betreffend G U (VwSen-281321) anhängig ist. Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 17.4.2012 abgehaltenen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG mit abgehandelt.

4.2. Folgender Sachverhalt wurde festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Berufungswerber war im Tatzeitraum 15. September 2010 bis 25. November 2010 handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH mit dem Sitz in B, I.

Der Betrieb wurde als vollkontinuierlicher Schichtbetrieb im Sinne des Arbeitszeitgesetzes geführt, zumal werktags und insbesondere auch sonntags in der Zeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr gearbeitet wurde. Der Betrieb wurde im Vierschicht- bzw zum Teil im Fünfschichtbetrieb geführt, wobei die Frühschicht von 4.00 Uhr bis 12.00 Uhr, die Spätschicht von 12.00 Uhr bis 20.00 Uhr und die Nachtschicht von 20.00 Uhr bis 4.00 Uhr, dauerte. Jeder Arbeitnehmer kam im Schichtrad abwechselnd zu Früh-, Spät- und Nachtschichten an die Reihe. Eine Schicht dauerte 8 Stunden.

Die Pausenregelung war dahingehend, dass jeder Schichtleiter dafür zu sorgen hatte, dass nach 4 Stunden Arbeitzeit eine 30-minütige Pause gemacht werden musste. Eine durchgehende Konsumierung war nicht immer möglich. Die Pause wurde teilweise später, in Ausnahmefällen – zB bei Arbeitsspitzen – überhaupt nicht konsumiert. Bei der Konsumierung der Pausen war es immer erforderlich, dass zumindest einer der drei Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend war. Dabei handelte es sich um eine übliche Vorgehensweise, dass in Bereichen, wo eine Anwesenheit eines Arbeitnehmers gegeben sein musste, mehrere Arbeitnehmer bestellt waren, von denen jeweils einer bzw je nach Arbeitserfordernis auch zwei Personen anwesend sein mussten und sich danach die Pauseneinteilung zu richten hatte. Es hat nicht die Möglichkeit bestanden, dass sämtliche Arbeitnehmer zur selben Zeit die 30-minütige Ruhepause konsumieren konnten. Die Konsumation konnte nur aufgrund einer sogenannten Springerregelung erfolgen.

Die Geschichte des Unternehmens stellt sich wie folgt dar:

Der I C GmbH folgte die W G A GmbH, wobei bei beiden Unternehmen eine Betriebsvereinbarung bestand, wonach Kurzpausen im Ausmaß von 30 Minuten im Rahmen des Schichtbetriebes bezahlt wurden. Mit Übernahme der W G A GmbH durch die W GmbH wurde die Betriebsvereinbarung nicht mehr umgesetzt, indem die Bezahlung der Kurzpausen eingestellt wurde.

In der Betriebsvereinbarung vom 12. April 2011, abgeschlossen von der W GmbH mit dem Betriebsrat, wurde vereinbart,  dass die Kurzpausen in den Schichtzeiten im Zeitraum September 2010 bis August 2011 als nicht bezahlte Arbeitszeiten gelten und erst mit September 2011 diese Zeiten als bezahlte Pausen den Arbeitnehmern zugestanden werden.

Der Betrieb wurde im November 2011 geschlossen.

Wie in der mündlichen Verhandlung zugesagt, wurde vom Arbeitsinspektorat das Aufforderungsschreiben vom 8. November 2010 vorgelegt, in welchem ua die W G auf die Problematik der Gewährung von Kurzpausen hingewiesen wurde.        

4.3. Diese Feststellungen ergeben sich einerseits aus den im Akt befindlichen Schriftstücken und andererseits den Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Sämtliche Zeugen wirkten glaubwürdig und widersprachen sich nicht. Es traten daher keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen auf. Es können daher diese Feststellungen als erwiesen zugrunde gelegt werden.  

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwort­liche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 11 Abs.1 AZG ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen, wenn die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als 6 Stunden beträgt. Wenn es im Interesse der Arbeitnehmer des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer viertel Stunde oder drei Ruhepausen von je 10 Minuten gewährt werden. Eine andere Teilung der Ruhepause kann aus diesen Gründen durch Betriebsvereinbarung, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch das Arbeitsinspektorat, zugelassen werden. Ein Teil der Ruhepause muss mindestens 10 Minuten betragen.

Gemäß § 11 Abs.3 AZG sind bei Arbeiten, die werktags und sonntags einen ununterbrochenen Fortgang erfordern, den in Wechselschichten beschäftigten Arbeitnehmern anstelle der Pausen im Sinne des Abs.1 Kurzpausen von angemessener Dauer zu gewähren. Eine derartige Pausenregelung kann auch bei sonstiger durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise getroffen werden.

Gemäß § 11 Abs.7 AZG gelten Kurzpausen im Sinne der Abs.3 und 4 sowie Ruhepausen im Sinne des Abs.6 als Arbeitszeit.

Gemäß § 28 Abs.2 Z2 AZG sind Arbeitgeber, die Ruhepausen oder Kurzpausen gemäß § 11 Abs.1, 3, 4 oder 5, § 18 Abs.4, § 18d, § 18h oder § 19a Abs.4 nicht gewähren, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1.815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1.815 Euro, zu bestrafen.

5.2. Unbestritten steht fest, dass der Berufungswerber im Tatzeitraum 15. September 2010 bis 25. November 2010  handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH mit dem Sitz in B, I, war. Bei der W GmbH wurde sowohl werktags als auch sonntags von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr im Schichtbetrieb gearbeitet, sodass von einem vollkontinuierlichen Betrieb auszugehen war. Dies geht sowohl aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen C G (gewerberechtlicher Geschäftsführer der W G GmbH) als auch des Zeugen R R (Arbeitnehmer) zweifelsfrei hervor.

Das Gewähren von Kurzpausen gemäß § 11 Abs.3 AZG wurde vom Berufungswerber im Verfahren auch nicht behauptet; vielmehr geht seine Rechtfertigung dahingehend, als die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 11 Abs.3 AZG nicht vorgelegen seien. Dies ergibt sich auch aus der unbestrittenen Tatsache, dass die Pausen zur Tatzeit nicht als Arbeitszeit abgegolten wurden, wie dies gemäß § 11 Abs.7 AZG bei Kurzpausen im Sinne der Absätze 3 und 4 sowie Ruhepausen im Sinne des Abs.6 erforderlich wäre. Selbst in der nachträglich abgeschlossenen Betriebsvereinbarung vom 12. April 2011 werden die im Tatzeitraum angefallenen Pausenzeiten als unbezahlte Arbeitszeiten bezeichnet!

Der Berufungswerber erfüllt somit den objektiven Tatbestand des § 28 Abs.2 Z2 AZG, zumal er nicht dafür gesorgt hat, dass den im Spruch näher angeführten Arbeitnehmern Kurzpausen gemäß § 11 Abs.3 AZG gewährt wurden.

5.3. Diese Verwaltungsübertretung hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

5.3.1. Zur Frage des Vorliegens und insbesondere der Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums ist Nachstehendes zu bemerken:

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unver­schuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Die Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Verwaltungsvorschriften trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH vom 12.3.1969, Slg. 7528A, 22.2.1979, 2435/76 uva) und dass selbst guter Glaube den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht herstellt, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. VwGH vom 31.1.1961, Slg. 5486A, 16.5.1973, 1131/72, 16.12.1986, 86/04/0133 uva).

Anlässlich der Berufungsverhandlung ist zu Tage getreten, dass während der Vorgängerunternehmen I C GmbH und W G A GmbH Betriebsvereinbarungen bestanden haben, wonach Kurzpausen im Rahmen des Schichtbetriebes gewährt und auch bezahlt wurden. Erst mit Übernahme durch die W GmbH seien die Betriebsvereinbarungen nicht mehr umgesetzt worden und wurde übergegangen, diese Kurzpausen nicht mehr als Arbeitszeit zu entlohnen. Vom Arbeitsinspektorat Vöcklabruck vorgelegt wurde, ein Schreiben vom 8. November 2010, in welchem das Unternehmen darauf aufmerksam gemacht wurde, dass "bei vollkontinuier­lichen Schichtbetrieben - anstelle der Ruhepausen gemäß § 11 Abs.1 AZG - bezahlte Kurzpausen von angemessener Dauer zu gewähren seien. Bislang sei dieser Regelung mit einer Betriebsvereinbarung nachgekommen worden, indem eine Pause im Ausmaß von einer halben Stunde/Schicht festgelegt wurde. Die Kurzpausen von angemessener Dauer seien daher neuerlich zu verhandeln. Die Vorgabe der Ruhepausen gemäß § 11 Abs.1 seitens des Arbeitgebers sei unzulässig, da ein vollkontinuierlicher Schichtbetrieb vorliege und somit § 11 Abs.3 AZG anzuwenden sei".

Mit der Berufung wurde eine mit 12. April 2011 datierte Betriebsvereinbarung vorlegt, in welcher vereinbart wurde, dass "ab September 2010 bis August 2011 die Pausenzeiten von 30 Minuten unbezahlte Arbeitszeiten, ab September 2011 die Pausenzeiten von 30 Minuten dagegen bezahlte Arbeitszeiten seien. Die Ablöse zur Pause habe frühestens nach 3 Stunden und spätestens nach 5 Stunden zu erfolgen".

Es ist dem Berufungswerber nicht gelungen, mit seinem Vorbringen einen entschuldbaren Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs.2 VStG geltend zu machen, zumal er bereits bei Übernahme der W G A GmbH von der bestehenden Betriebsvereinbarung, in welcher bezahlte Kurzpausen vereinbart waren,  Kenntnis besessen haben muss, da er sich entschlossen hat, diese Betriebsvereinbarung nicht zu übernehmen und anstelle der bezahlten Kurzpausen nicht bezahlte Ruhepausen einzuführen. Bei dieser wirtschaftlichen Überlegung hätten seitens des Berufungswerbers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W G GmbH Informationen bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde bzw beim zuständigen Arbeitsinspektorat eingeholt werden müssen, ob der Vorgang auch rechtlich unbedenklich wäre. Dass solche Erkundigungen eingeholt worden seien, wurden vom Berufungswerber im gesamten Verfahren nicht behauptet und traten auch nicht zu Tage.  

5.3.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Der Berufungswerber verantwortete sich anlässlich der Berufungserhebung, dahingehend, wonach den Arbeitnehmern die Konsumation einer 30-minütige Ruhepause in einem Stück gewährt worden sei und die Gewährung von Kurzpausen – wie vom Arbeitsinspektorat gefordert - einer Zerstückelung gleichkommen würde, welche dem Grundsatz der Regeneration bzw Erholung der Arbeitnehmer widersprechen würde.

Dieser Rechtsansicht kann sich der Oö. Verwaltungssenat nicht anschließen. Der Berufungswerber verkennt offensichtlich den Unterschied zwischen Ruhepause gemäß § 11 Abs.1 AZG und Kurzpause gemäß § 11 Abs.3 iVm Abs.7 AZG. Bei ersterer ist den Arbeitnehmern von Arbeitsbeginn an bekannt, wann (Beginn und Ende) die Ruhepause in der Dauer von 30 Minuten zu konsumieren ist. Diese Ruhepause gemäß § 11 Abs.1 AZG kann sohin als zeitlich fixierte - Beginn und Ende sind klar definiert - und sohin für den Arbeitnehmer bereits im Vorhinein planbare Ruhepause angesehen werden. Durch diese genaue zeitliche Fixierung ist sie auch nicht in die Arbeitszeit einzurechnen, zumal es sich hier um keine durch Produktionsabläufe bedingte Pause handelt.

Anders verhält es sich bei der Kurzpause gemäß § 11 Abs.3 AZG. Voraussetzung für die Gewährung von Kurzpausen ist der Umstand, dass Arbeiten verrichtet werden, die werktags und sonntags einen ununterbrochenen Fortgang erfordern und Arbeitnehmer in Wechselschichten beschäftigt werden. Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen zur Anwendung des § 11 Abs.3 AZG erwiesenermaßen vor. So wurde sowohl vom Zeugen Gruß als auch vom einvernommenen Arbeitnehmer R ausgesagt, dass es sich gegenständlich um einen vollkontinuierlichen Betrieb handelt, wobei in Wechselschichten gearbeitet wurde. So wurde weiters vom Zeugen R glaubwürdig und schlüssig ausgesagt, dass die Pausenplanung kurzfristig in Absprache mit den übrigen Arbeitnehmern der Schicht erfolgte. Auch konnte die Pause nicht immer in der gesamten Dauer von 30 Minuten konsumiert werden. Zudem mussten – je nach Arbeitsanfall – ein bzw zwei Arbeitnehmer an der Arbeitsstätte verbleiben, um einen ununterbrochenen Fortgang des Betriebsablaufes zu gewährleisten. Auch war der Beginn der Pause nach exakt
4 Stunden Arbeitszeit nicht immer möglich. Es ist daher von produktionsbedingten Pausen zu sprechen, die – wie in § 11 Abs.7 AZG normiert – in die Arbeitszeit einzurechnen sind, und nicht von Ruhepausen iSd § 11 Abs.1 AZG.

Der vom Berufungswerber weiters eingewendete gesundheitliche Aspekt, wonach Kurzpausen einer Zerstückelung der Pausen gleichkommen würden und sohin der Regeneration der Arbeitnehmer entgegenstehe, ist zu entgegnen, dass dies auf den ersten Blick nicht unschlüssig erscheint, aber letztendlich von zweitrangiger Bedeutung ist, zumal es dem Berufungswerber freisteht, in welchem zeitlichen Ausmaß er Kurzpausen gewährt. Der Gesetzgeber normiert lediglich, dass Kurzpausen von angemessener Dauer zu gewähren sind, wobei die konkrete Dauer derselben weitestgehend in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, da sie – wie schon oben ausgeführt – produktionsbedingt bzw durch die Arbeitsabläufe bedingt anfallen. Hingegen besteht für den Berufungswerber – wie die belangte Behörde bereits ausgeführt hat – keine Wahlmöglichkeit, ob Ruhepausen nach
§ 11 Abs.1 oder Kurzpausen nach § 11 Abs.3 AZG gewährt werden.

5.4.  Zur Strafbemessung wird Nachstehendes bemerkt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber zu den Fakten 1) bis 101) Geldstrafen von jeweils 200 Euro bei einem Strafrahmen von 72 Euro bis 1.815 Euro verhängt. Straferschwerend wurde gewertet, dass sich die gegenständlichen Übertretungen über einen längeren Zeitraum hingezogen haben und trotz entsprechender Hinweise keine Änderung des strafbaren Verhaltens veranlasst wurde. Weiters wurde noch hervorgehoben, dass sich durch diese rechtswidrige Vorgehensweise der Berufungswerber einen nicht unerheblichen wirtschaft­lichen Vorteil verschafft habe. Die vom Berufungswerber angegebenen persön­lichen Verhältnisse, und zwar die Sorgepflicht für 3 Kinder sowie für die Gattin, wurden bei der Strafbemessung entsprechend berücksichtigt. Weiters wurde der Schätzung des  monatlichen Nettoeinkommens der belangten Behörde in Höhe von 4.000 Euro vom Berufungswerber im gesamten Verfahren nicht entgegengetreten, sodass von deren Richtigkeit auszugehen war.

Grundsätzlich erscheinen die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet, den Berufungswerber künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des AZG zu bewegen.

Dennoch waren die verhängten Geldstrafen auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen, zumal dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt. Im Übrigen erfolgte mit November 2011 die endgültige Betriebsschließung, sodass der spezial­präventive Aspekt nicht mehr zum Tragen kommt.

Einer weitergehenden Herabsetzung der Geldstrafen stand aber der Unrechts­gehalt der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen entgegen.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG war mangels Voraussetzungen zu verneinen zumal überwiegende Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war schon deshalb nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Gering­fügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretungen nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre, was im gegenständlichen Fall nicht begründbar war.

5.5. Die zu den Fakten 1) bis 101) verhängten Ersatzfreiheitsstrafen waren entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).

6. Der Ausspruch über die Kosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger