Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750022/14/Wg/WU

Linz, 18.06.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 10. Kammer (Vorsitzender: Mag. Christian Stierschneider, Berichter: Mag. Wolfgang Weigl, Beisitzer: Dr. Bernhard Pree) über die Berufung der X, geb. X, vertreten durch X, geb. X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Februar 2012, GZ Sich96-31-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Mai 2012, zu Recht erkannt:

I.            Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"X ist mazedonische Staatsangehörige und damit Fremde im Sinn des § 2 Abs 4 Z 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG). Laut Bericht der Polizeiinspektion X vom 25. Jänner 2012 wurde sie von Exekutivbeamten bei einer fremdenpolizeilichen Überprüfung am 24. Jänner 2012 und 25. Jänner 2012 an der Adresse in X, angetroffen. Sie hielt sich von 9. Oktober 2011 bis 14. Februar 2012 durchgehend im Bundesgebiet der Republik Österreich auf.

Fremde halten sich gemäß § 31 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Die gemäß Artikel 20 Abs 1 SDÜ zulässige 90 tägige Aufenthaltsdauer endete am 6. Jänner 2012. Ihr Aufenthalt in der Zeit von 7. Jänner 2012 bis 14. Februar 2012 überschritt die zulässige Aufenthaltsdauer. Hinsichtlich dieses Zeitraums liegt kein Fall des § 31 Abs 1 FPG vor. X hielt sich daher  von  7. Jänner 2012 bis zur Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses am 14. Februar 2012 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

 

Dadurch wurden folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 31 Abs. 1, Abs. 1 a iVm. § 120 Abs. 1 a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF. BGBl. I Nr. 38/2011."

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich hat die Berufungswerberin keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.


Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Straferkenntnis vom 14. Februar 2012, GZ Sich96-31-2012, der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) folgende Verwaltungsübertretung angelastet:

 

"Sie halten sich als mazedonische Staatsangehörige seit 07.01.2012 an der Adresse X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da Sie den erlaubten visumfreien Zeitraum von drei Monaten innerhalb von sechs Monaten Aufenthalt im Schengengebiet überschritten haben.

Ihr Aufenthalt in Österreich ist daher nicht rechtmäßig.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriftfen) verletzt:

§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl.I.Nr. 100/2005 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Zi. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005

 

Weqen dieser Verwaltungsübertretungen) wird/werden über Sie folgende Strafe/n verhängt:

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe

Geldstrafe von EUR 2.500,--     gemäߧ 16 Abs. 2 VStG 1991, BGBl.Nr. 52/1991

i.d.g.F. 240 Stunden"

 

Darüber hinaus wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 250 Euro vorgeschrieben. Der zu zahlende Gesamtbetrag betrug demzufolge 2.750 Euro.

 

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Berufung vom 28. Februar 2012. Die Bw beantragt darin, den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 21 Abs. 1 VStG einzustellen, in eventu den erstinstanzlichen Bescheid unter Ausspruch einer Ermahnung ersatzlos aufzuheben, auf Bestimmung einer 6-wöchigen Frist zur Erstattung eines detaillierten Sachverhaltsvorbringens samt Urkundenvorlage. Sie führte aus, der Tatvorwurf sei nicht gerechtfertigt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

X wurde am X geboren und ist Staatsangehörige von Mazedonien. Sie ist mit dem türkischen Staatsbürger X, geb. X, verheiratet. X betreibt in Niederösterreich eine Pizzeria.

 

Über X wurde bereits mit rechtskräftigen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20. Juni 2011 eine Geldstrafe wegen unrechtmäßigen Aufenthalts iSd. § 21 Abs. 1 Z 2 FPG in der Höhe von 500 Euro verhängt. Die belangte Behörde ersuchte die Polizeiinspektion X mit Schreiben vom 17. Jänner 2012 um Durchführung einer fremdenpolizeilichen Überprüfung. In diesem Schreiben wird unter anderem Folgendes ausgeführt: "Obgenannte Fremde hält sich seit 9. Oktober 2011 (Reisepassstempel) im Schengenraum auf, obwohl sich mazedonische Staatsbürger mit einem biometrischen Reisepass für maximal 90 Tage innerhalb eines Halbjahres im Schengenraum aufhalten dürfen. … Der letzte legale Aufenthaltstag in Österreich wäre somit der 6. Jänner 2012. …"

 

Die Polizeiinspektion X führte daraufhin am 24. Jänner 2012 und 25. Jänner 2012 eine fremdenpolizeiliche Überprüfung durch. Dabei konnte X an der Adresse in X, angetroffen werden. Sie konnte sich mit dem unten angeführten Reisepass ausweisen. Darin waren keine neuerlichen Einreisevermerke ersichtlich. Lediglich die bereits bei der Behörde aufliegende Einreise vom 9. Oktober 2011 war eingestempelt. Eine zwischenzeitliche Ausreise war im Reisepass nicht ersichtlich.

 

Xkam in weiterer Folge am 14. Februar 2012 zur belangten Behörde, wo sie sich wie folgt rechtfertigte: "Mein Kind kam am X zur Welt. Danach durfte ich nicht ausreisen, da der Arzt keine Reisegenehmigung für mein Baby erteilte. Das Ergebnis des durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens habe ich zur Kenntnis genommen." Daraufhin erließ die belangte Behörde das bekämpfte Straferkenntnis. X reiste noch am 14. Februar 2012 aus dem Bundesgebiet aus. Es steht fest, dass sie sich von 9. Oktober 2011 durchgehend bis 14. Februar 2012 im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten hat.

 

Festgestellt wird weiters, dass am 20. Dezember 2011 ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte plus gestellt worden war. Zugunsten der X wird festgestellt, dass sie über kein Vermögen verfügt.

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Verwaltungssenat führte als zuständige Berufungsbehörde am 8. Mai 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser Verhandlung erschienen weder die Bw noch der zur mündlichen Verhandlung geladene Ehegatte der Bw, Herr X. Herr X erschien erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung um 10.25 Uhr. Er gab bei der niederschriftlichen Einvernahme um 10.25 Uhr als Zeuge Folgendes zu Protokoll:

 

"Ich werde auf das Aussageverweigerungsrecht und die Wahrheitspflicht hingewiesen. Ich möchte aussagen. Ich brauche keinen Dolmetscher, da ich ausreichend deutsch spreche.

Vom Verhandlungsleiter zu meinem Beruf befragt, gebe ich an, dass ich selbstständig bin. Ich betreibe eine Pizzeria in Niederösterreich.

Vom Verhandlungsleiter zum Hintergrund des unrechtmäßigen Aufenthaltes meiner Gattin befragt gebe ich an, dass wir glaubten, meine Gattin würde ein Visum erhalten. Sie reiste sofort am 14. Februar 2012 aus. Sie hält sich seither in Mazedonien auf. Ich hoffe, dass ihr in naher Zukunft der beantragte Aufenthaltstitel für Österreich ausgestellt wird.

Ich habe von meiner Gattin eine Zustellvollmacht erhalten. Darum ersuche ich, die Berufungsentscheidung zu meinen Handen zuzustellen. Ich werde dem Verwaltungssenat eine schriftliche Zustellvollmacht übermitteln.

Wir sind mit einer Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro einverstanden. Samt Verfahrenskostenbeitrag ergibt sich ein zu zahlender Gesamtbetrag idH von 550 Euro. Ich beantrage in Vertretung meiner Gattin vorweg, dass meiner Gattin eine Ratenzahlung von 50 Euro pro Monat gewährt wird."

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere dem Bericht der PI X vom 25. Jänner 2012, dem Vorbringen der Bw und der Zeugenaussage ihres Gatten.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Fremde halten sich gemäß § 31 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde gemäß § 31 Abs 1a FPG nicht

rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3. geduldet sind (§ 46a) oder

4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §§ 55 oder 55a erhalten haben.

 

Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht gemäß § 120 Abs 1a FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Artikel 1 der Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 des Rates vom 30. November 2009 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, lautet:

 

Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 wird wie folgt geändert:

 

1.     Anhang I wird wie folgt geändert:

a)    in Teil 1 werden die Verweise auf die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Montenegro und Serbien gestrichen;

b)    in Teil 2 wird folgender Verweis eingefügt:

"Kosovo im Sinne der Resolution 1244 des UN-Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999".

2.     In Anhang II Teil 1 wird folgender Verweis eingefügt:

"ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien (*)

Montenegro (*)

Serbien (ausgenommen Inhaber serbischer Reisepässe, die von der serbischen Koordinationsdirektion ausgestellt wurden (*)

(*) Die Visumbefreiung gilt nur für Inhaber biometrischer Reisepässe."

 

Sichtvermerksfreie Drittausländer können sich gemäß Artikel 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungseinkommens (SDÜ) in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 3 Monate innerhalb einer Frist von 6 Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen. Ein durchgehender Aufenthalt von mehr als 90 Tagen ist gemäß Artikel 20 Abs 1 SDÜ folglich nicht zulässig.

 

Das Straferkenntnis vom 20. Juni 2011 stützte sich auf die damals geltende Bestimmung des § 120 Abs. 1 Z 2 FPG 2005. Der erhöhte Strafrahmen des § 120 Abs. 1a FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 (Geldstrafe von 2.500 Euro bis 7.500 Euro) würde voraussetzen, dass die Berufungswerberin bereits "wegen einer solchen Tat" einmal rechtskräftig bestraft wurde. Dem Wortlaut zufolge sind damit nur Verwaltungsstrafen gemäß der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Bestimmung des § 120 Abs. 1 a FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011, gemeint.  Gleiches gilt sinngemäß für die in § 53 Abs 3 Z 4 FPG idF BGBl I Nr 38/2011 geregelte "Wiederholungstat im Sinne dieses Bundesgesetzes". Es liegt noch keine rechtskräftige Verwaltungsstrafe iSd. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 idF BGBl I Nr. 38/2011 vor, weshalb der Strafrahmen iSd § 120 Abs. 1a 1. Satz FPG (500 Euro bis zu 2.500 Euro) heranzuziehen ist.

 

Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist eindeutig erfüllt, da im Zeitraum 7. Jänner 2012 bis 14. Februar 2012 kein Fall des § 31 Abs. 1 FPG vorliegt.

 

Bei der Geburt ihres Kindes handelt es sich um ein vorhersehbares Ereignis. Sie hätte rechtzeitig vor der Geburt ausreisen müssen und hätte auf diese Weise eine rechtswidrige Überschreitung der zulässige 90 tägigen Aufenthaltsdauer vermeiden können. Auch der Umstand, dass sie – wie ihr Ehegatte aussagte – hoffte, einen Aufenthaltstitel zu erhalten, stellt keinen Schuldausschließungsgrund dar.  Der Bw ist zumindest leicht fahrlässiges Verhalten anzulasten.

 

Gemäß der st Rsp des VwGH (vgl Erkenntnis vom 18. Mai 2004, GZ 2001/21/0103) ist die als erwiesen angenommene Tat, um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen, durch Verneinung aller im § 31 Abs 1 FPG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben. Die Berufungsbehörde hatte daher – innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährung – den Spruch zu präzisieren.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und dem Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Erschwerend war die einschlägige Vorstrafe, mildernd war kein Umstand.

 

Von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

 

Eine Unterschreitung der Mindeststrafe ist nicht gerechtfertigt, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (vgl. § 20 VStG).

 

Im Ergebnis konnte mit der in § 120 Abs 1a FPG festgesetzten Mindeststrafe (500 Euro) das Auslangen gefunden werden.

 

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 50 Euro, zu bemessen. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Stierschneider

 

 

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