VwSen-750035/2/BP/JO

Linz, 15.06.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, geb. X, StA von Nigeria, vertreten durch Rechtsanwälte X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 25. April 2012, GZ.: Sich96-75-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100,00 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 25. April 2012, GZ: Sich96-75-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 31 Abs. 1 iVm. § 120 Abs. 1a erster Fall FPG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde führt im "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses ua. wie folgt aus:

"Sie haben sich nach asylrechtlicher Ausweisung in der Zeit von 09.11.2010 bis 01 03 2012,15.00 Uhr, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten. Im Tatzeitraum besaßen Sie keine gültige Aufenthaltsberechtigung im Sinn der wie folgt angeführten Alternativen nach § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG:

- Einreisetitel oder Aufenthaltstitel einer Vertragspartei

- Aufenthaltsberechtigung oder Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz

- Aufenthaltsberechtigung auf Grund asylrechtlicher Bestimmungen, zwischenstaatlicher Vereinbarung, bundesgesetzlicher Vorschriften oder Verordnung

- Aufenthaltsrecht auf Grundlage einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer von sechs Monaten einer Entsendebewilligung, einer EU-Entsendebestätigung, einer Anzeigebestätigung nach § 3 Abs 5 AuslBG oder einer Anzeigebestätigung nach § 18 Abs 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten;

Dieser Sachverhalt wurde am 01 03 2012 um 15.00 Uhr dienstlich bei der BH. Ried im Innkreis, 4910 Ried im Innkreis, Parkgasse 1, wahrgenommen."

Begründend wird ausgeführt, dass anlässlich der persönlichen Vorsprache der Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Ried dienstlich wahrgenommen worden sei, dass sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Ihr Asylantrag sei am 8. November 2010 abgewiesen und die Bw mit Wirksamkeit 8. November 2010 in zweiter Instanz rechtskräftig aus Österreich ausgewiesen worden. Die Polizeiinspektion Ried im Innkreis habe am 15. März 2012 eine Anzeige gegen die Bw wegen des Verdachts der Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz erstattet, da sie nach Erlassung der Ausweisung am 8. November 2010 nicht rechtzeitig ausgereist sei und sich am 1. März 2012 noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten habe. Gegenüber den Polizeibeamten habe die Bw erklärt, dass sie in Graz geheiratet hätte, ihr Ehemann in X lebe und sie gerade dabei sei, ein Visum für Deutschland zu erlangen. Sie möchte auch dorthin ziehen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1. März 2012 sei der Bw die oben beschriebene Übertretung zur Last gelegt worden. Mit schriftlicher Stellungnahme vom 6. März 2012 habe sich die Bw damit gerechtfertigt, dass ihr "Aufenthaltsverfahren" noch unerledigt sei. Sie befinde sich seit über 6 Jahren in Österreich. Sie habe gegen den erstinstanzlichen Bescheid der BPD Graz Berufung erhoben, über welche zunächst negativ entschieden worden sei. Danach habe sie sich an den VwGH gewandt. Das BMI habe den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark für nichtig erklärt, so dass nunmehr der UVS zuständig sei. Das Aufenthaltsverfahren befinde sich daher im Berufungsverfahren und sie beantrage die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens. Ihrer Eingabe habe sie Ablichtungen der VwGH–Beschwerde, des Bescheides des BMI und des VwGH-Beschlusses angeschlossen. Aus diesen Unterlagen gehe hervor, dass das zitierte Verfahren die Erlassung eines Rückkehrverbotes oder Aufenthaltsverbots wegen Eingehens einer Scheinehe gemäß den § 60 Abs. 2 Z 9 FPG betreffe.

Abschließend werde festgehalten, dass die Bw am 30. Juli 2011 in Graz Herrn X, geb. X geheiratet habe, welcher nach ihren Angaben in X gemeldet sei. Die Behörde gehe davon aus, dass es sich um einen nigerianischen Staatsbürger handle. Nach Abschluss des Asylverfahrens habe sich die Bw einen auf "X" lautenden nigerianischen Reisepass besorgt (Ausstellungsdatum 5. Dezember 2010).

Bei der Strafhöhe sei ihre Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, erschwerend seien keine Umstände maßgeblich gewesen.

Von der Anwendung des § 21 VStG sei Abstand zu nehmen gewesen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben sei. In diesem Zusammenhang sei auch die relativ lange Dauer des nicht rechtmäßigen Aufenthalts zu betonen. Ebenso wenig würden die Voraussetzungen nach § 20 VStG zutreffen.

1.2. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 11. Mai 2012.

Darin wird ausgeführt, dass die Bw seit bald 7 Jahren in Österreich lebe. Der Bw sei mit Schreiben der SID Steiermark eine positive Berufungsentscheidung in Aussicht gestellt worden, das diesbezügliche Verfahren befinde sich erneut im Berufungsstadium und sei die Bw guten Mutes, dass schon in Hinblick auf ihren siebenjährigen Aufenthalt in Österreich hier positiv entschieden werde.

Die Bw habe sich ihr gesamtes Leben in Österreich rechtmäßig und wohlverhalten. Sie sei bis zuletzt bestrebt gewesen, ihre finanziellen Angelegenheiten in einer Art und Weise zu regeln, in der sie keinesfalls der öffentlichen Hand zu Last falle.

Die Bw habe nach ihrer enttäuschenden Ehe mit X in Österreich ihren inzwischen kirchlich angetrauten Gatten X gefunden. Über Verbindungen zu ihrer Heimat verfüge sie nicht.

Es sei daher davon auszugehen, dass der Bw eine Aufenthaltsberechtigung aus humanitären Gründen zustehe, sodass sie sich nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe.

Es werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge in Stattgebung des gegenständlichen Rechtsmittels das gegenständliche Straferkenntnis beheben und das Verfahren zur Einstellung bringen; in eventu der Behörde erster Instanz die Neufassung eines Erkenntnisses nach Verfahrensergänzung auftragen.

2.1. Mit Schreiben vom 14. Mai 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafverfahrensakt und die Berufungsschrift.

2.2.2. aus einem aktuellen Auszug aus der Fremdeninformation ergibt sich zweifelsfrei, dass die Bw seit dem 8. November 2010 über keinerlei Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt.

2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch von der Bw in keinster Weise in Frage gestellt - feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war, allen sachverhaltsbezogenen Vorbringen der Bw rückhaltlos Glaubwürdigkeit zugemessen wurde und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 VStG zuständig, über Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren zu entscheiden. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gemäß § 51c VStG durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der für den Tatzeitraum relevanten Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 112/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß § 120 Abs. 7 liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

3.2.1. Aus der Aktenlage geht eindeutig hervor, dass die Bw seit dem negativen Abschluss ihres Asylverfahrens im November 2010 über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügte.

Dass bislang keine rechtskräftige Entscheidung im aufenthaltsbeendenden Verfahren gegen die Bw vorliegt (zumal eine zunächst rechtskräftige Entscheidung der SID für das Bundesland Steiermark mangels Zuständigkeit gemäß § 68 Abs. 4 AVG aufgehoben wurde), ändert nichts an der Tatsache, dass die Bw im in Rede stehenden Tatzeitraum nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war. Dass die Bw durch ihre neuerliche Eheschließung eine Änderung betreffend ihren aufenthaltsrechtlichen Status (z. B. begünstigte Drittstaatsangehörige) erfahren hätte, wird von ihr selbst auch nicht behauptet.

3.2.2. Die objektive Tatseite ist im vorliegenden Fall demnach als gegeben anzusehen.

3.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.3.3. Wenn die Bw nun eine zukünftige Erlangung eines Aufenthaltstitels bzw. die Einstellung des aufenthaltsbeendenden Verfahrens in Aussicht stellt, übersieht sie, dass primär für die Feststellung auch der subjektiven Tatseite der Tatzeitraum relevant ist und grundsätzlich nicht subjektive Erwartungen geeignet sein können, eine fahrlässige Tatbegehung auszuschließen. Hier ist auch schon auf den besonders langen Tatzeitraum hinzuweisen, während dessen die Bw in ihrem – den rechtswidrigen Aufenthalt negierenden – Verhalten verharrte.

3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

Auch die subjektive Tatseite ist somit gegeben.

3.4.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass diese ohnehin mit der gesetzlichen Mindeststrafe am untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt wurde. Es ergeben sich keine Umstände von dieser Strafhöhe abzugehen.

3.4.2. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung als unbegründet abzuweisen, das Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden war.

4. Gemäß § 64 VStG war der Bw zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, somit von 100,00 Euro aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.