VwSen-750037/2/BP/WU

Linz, 18.06.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 8. Mai 2012, GZ.: Sich96-99-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100,00 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 8. Mai 2012, GZ.: Sich96-99-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) auf Basis der §§ 120 Abs. 1a iVm. § 31 Abs. 1 FPG idgF. eine Geldstrafe in Höhe von 500,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 44 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei zum Tatvorwurf wie folgt aus:

"Sie halten sich als Staatsangehöriger von Serbien seit 04.05.2012 bis zumindest 08.05.2012 in X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da sie nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels, eines gültigen Visums oder eines gültigen Aufenthaltstitels eines Vertragsstaates sind. Weiters besitzen Sie kein aufenthaltsrecht gemäß § 31 Fremdenpolizeigesetz. Ihr letzter Aufenthaltstitel Familienangehöriger hatte nur eine Gültigkeit bis 03.02.3012. In der Zeit vom 04.02.2012 bis 03.05.2012 durften Sie sich aufgrund ihres bometrischen Reisepasses visumfrei im Bundesgebiet aufhalten. Seit 4. Mai 2012 halten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf."

Begründend führt die belangte Behörde nach Anführung der § 120 Abs. 1a und 31 Abs. 1 FPG zunächst zum Sachverhalt aus, dass der letzte Aufenthaltstitel des Bw am 3. Februar 2012 abgelaufen sei. Vom 4. Februar 2012 bis 3. Mai 2012 habe er sich als serbischer Staatsangehöriger mit einem biometrischen Reisepass visumfrei im Bundesgebiet aufhalten dürfen. Am 23. März 2012 habe er bei der belangten Behörde einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Familienangehöriger gestellt, da er laut eigenen Angaben deshalb nicht rechtzeitig einen Verlängerungsantrag habe stellen können, weil er von seiner Firma nicht frei bekommen habe. Eine Antragstellung nach dem NAG verschaffe jedoch kein Bleiberecht. Betreffend den Erstantrag habe er zuletzt am 8. Mai 2012 weitere Unterlagen abgegeben; jedoch habe er noch immer nicht alle notwendigen Unterlagen eingereicht.

Der visumfreie Aufenthalt von maximal 90 Tagen sei seit 3. Mai 2012 aufgebraucht. Seit 4. Mai 2012 benötige er ein Aufenthaltsrecht gemäß § 31 FPG. Er halte sich somit seit 4. Mai 2012 illegal im Bundesgebiet auf.

Der Sachverhalt sei zweifelsfrei aufgrund der Äußerungen des Bw am 23. März 2012 sowie bei der Bekanntgabe des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt worden. Er habe ua. angegeben, seit ca. 7 Tagen in keinem Beschäftigungsverhältnis zu stehen. Seine Ehegattin sei Notstandshilfebezieherin. Das monatliche Einkommen belaufe sich auf 0 Euro. Die Gattin beziehe monatlich ca. 250 Euro.

Die gegen den Bw verhängte Geldstrafe, die sich auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe belaufe, entspreche den Vorgaben des § 19 VStG, berücksichtige als strafmildernd die relative Unbescholtenheit des Bw, das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen sowie die von ihm angegebenen finanziellen Verhältnisse.

1.2. Gegen diesen mündlich verkündeten Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit E-Mail vom 22. Mai 2012.

Darin wird das Straferkenntnis zur Gänze, insbesondere wegen eines erheblichen Spruchmangels angefochten, zumal nicht alle Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG darin verneint worden seien und darüber hinaus festgestellt, dass dem Bw schon längst ein Titel hätte erteilt werden müssen.

Abschließend wird die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

2.2.1. Der UVS des Landes Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug aus der Fremdeninformation ergibt sich, dass dem Bw bislang kein Titel in Folge seines am 23. März 2012 gestellten diesbezüglichen Antrags erteilt wurde. Ansonsten bestätigten sich die Angaben des angefochtenen Bescheides.

Eine telefonische Nachfrage bei der belangten Behörde am 18. Juni 2012 ergab, dass hinsichtlich des am 23. März 2012 gestellten Antrags des Bw mit 29. Mai ein bislang unerledigter Verbesserungsauftrag erteilt wurde, weshalb das Verfahren bislang noch nicht abgeschlossen werden konnte.

2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw völlig unbestritten - feststand, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen war und kein darauf gerichteter Parteienantrag vorlag, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter dem Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 112/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.2.1. Zunächst bringt der Bw vor, dass der in Rede stehende Tatvorwurf nicht den Vorgaben des § 44a VStG genüge.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, 2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

3.2.2. Anders als in ähnlich gelagerten Fällen führte die belangte Behörde verweisend das Nicht-Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 31 FPG an. Da sie diese Bestimmung auch in der Folge abdruckte, war nicht nur die Unverwechselbarkeit der Tat, sondern auch die Möglichkeit für den Bw gewährleistet sich entsprechend gegen den Tatvorwurf zur Wehr zu setzen. Ohne den vorgenannten Verweis wäre dies jedoch nicht möglich gewesen.

3.2.3. Es ist also festzuhalten, dass keine Verletzung des § 44a VStG erkannt werden kann, wobei vollständigkeitshalber darauf hingewiesen werden muss, dass der UVS - im Hinblick auf die noch nicht verstrichene Verfolgungsverjährungsfrist - einen allfälligen Spruchmangel zu korrigieren gehabt haben würde.

3.3.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass die Aufenthaltsberechtigung – Familienangehöriger – mit 3. Februar 2012 ihre Gültigkeit verlor.

3.3.2. Da ein Verlängerungsantrag nach den Bestimmungen des NAG (§ 24f. NAG) im Inland gestellt werden muss, der Bw aber innerhalb der vom NAG vorgesehenen dreimonatigen Frist vor Ablauf des zu verlängernden Titels nicht nachkam, wobei die Angabe des Grundes von seiner Firma dafür nicht frei bekommen zu haben, ist der Verlängerungsantrag vom 23. März 2012 als Erstantrag zu werten, zumal es nicht zutreffen dürfte, dass die berufliche Verhinderung über drei Monate angedauert hatte. Darüber hinaus wäre es dem Bw in einem solchen – real zwar nicht anzunehmenden – Fall durchaus zumutbar gewesen, die belangte Behörde entsprechend davon in Kenntnis zu setzen.

3.3.3. Gemäß § 21 Abs 1 NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Gemäß § 21 Abs. 2 NAG sind abweichend von Abs. 1 zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur visumfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten visumfreien Aufenthalts;

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß § 24a FPG und

8. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs. 4.

3.3.4. Es ist unbestritten, dass der Bw als serbischer Staatsangehöriger und Inhaber eines biometrischen Reisepasses unter die Bestimmung des § 21 Abs. 2 Z. 5 NAG fällt, weshalb in seinem Fall die Antragstellung im Inland zulässig war.

Allerdings ist dadurch für die Qualifikation seines Aufenthaltsstatus nichts gewonnen.

3.3.5. Gemäß § 21 Abs 6 NAG schafft eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1 und Z 4 bis 8, Abs. 3 und 5 kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und kann daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.

3.3.6. Nachdem die 90-tägige visumfreie Aufenthaltsfrist die dem Bw gemäß Art. 20 SDÜ nach dem 3. Februar 2012 zukam mit 3. Mai 2012 ablief, ist sein Aufenthalt im Bundesgebiet im inkriminierten Zeitraum tatsächlich als rechtswidrig anzusehen.

3.3.7. Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

3.4.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.4.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.4.3. Der Bw machte jedoch keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Schuldentlastungsbeweis darzustellen. Insbesondere ist anzumerken, dass er den aufenthalts- bzw. fremdenrechtlichen Bestimmungen äußerst gleichgültig gegenüberstand und zu keinem Zeitpunkt erkennen ließ, dass ihm an der Beibehaltung der Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts besonders gelegen gewesen sei. Auch kann nicht mangelndes Verschulden geltend gemacht werden, weil der Erfolg des am 23. März gestellten Antrages seine Anwesenheit im Inland erfordern würde, was keinesfalls der Fall ist.

3.4.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest grob fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

3.5.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass diese ohnehin mit der gesetzlichen Mindeststrafe am untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt wurde. Es ergeben sich keine Umstände von dieser Strafhöhe abzugehen.

3.5.2. Mangels Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung des § 20 bzw. des § 21 VStG nicht in Betracht.

3.6. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Berufung als unbegründet abzuweisen, das Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden war.

4. Gemäß § 64 VStG war dem Bw zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, somit von 100,00 Euro, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.