Linz, 15.06.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Berufung des H U, vertreten durch RA Mag. E L gegen das wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 30. Juni 2011, SanRB96-140-2009 zu Recht:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und stattdessen bloß eine Ermahnung erteilt wird; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 21 Abs. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 30. Juni 2009, SanRB96-140-2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in einer Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 20 Euro; zu zahlender Gesamtbetrag: 220 Euro) verhängt, weil er als Gastgewerbetreibender nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Hauptraum seines Lokales und mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Plätze in vom Rauchverbot umfassten Räumen gelegen waren. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass das dem Rechtsmittelwerber angelastete Vergehen auf Grund einer Kontrolle durch Ermittlungsorgane der belangten Behörde als erwiesen anzusehen sei.
Im Zuge der Strafbemessung seien seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie das Vorliegen eines bloßen – das Verschulden nicht ausschließenden – Rechtsirrtums als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
1.2. Gegen dieses ihm am 15. Juli 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 28. Juli 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass aus dem Spruch des gewerbebehördlichen Bescheides explizit hervorgehe, dass nicht der von der belangten Behörde als solcher qualifizierte Hauptraum, sondern vielmehr das Stüberl seines aus drei Räumen bestehenden Lokales als Nichtraucherzone zu kennzeichnen ist, woran er sich letztlich auch gehalten und dementsprechend kostenintensive Umbaumaßnahmen durchgeführt habe. Außerdem sei es realitätsfremd, einen bestimmten Raum nur deshalb als Hauptraum festzulegen, weil dieser um (bloß) 5 Verabreichungsplätze mehr verfügt. Schließlich betrage sein monatliches Nettoeinkommen entgegen den Annahmen der Erstbehörde um 500 Euro weniger und zudem träfe ihn eine Sorgepflicht für zwei Kinder.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SanRB96-140-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. dazu jüngst EGMR vom 5. Juni 2012, 34721/09, m.w.N., wonach eine Verhandlung auch dann, wenn bloß eine gerichtliche Instanz entscheidet, entfallen kann, wenn – wie hier [vgl. unten, 3.2.] – ausschließlich Rechtsfragen zu entscheiden sind).
2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes nicht dafür Sorge trägt, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen das Rauchverbot eingehalten wird, es sei denn, dass das Lokal über mehr als eine für einen derartigen Zweck geeignete Räumlichkeit verfügen: Diesfalls können Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird; es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
3.2. Im vorliegenden Fall wird auch vom Beschwerdeführer selbst nicht in Abrede gestellt, dass jener Raum mit einem Ausmaß von 47,14 m2, der vom Ermittlungsorgan der belangten Behörde als "Hauptraum" bezeichnet wurde, als Raucherraum, ein weiterer Raum ("Stüberl") im Ausmaß von 29,49 m2 als Nichtraucherraum, ein dritter Raum ("Dartraum") im Ausmaß von 52,66 m2 hingegen überhaupt nicht gekennzeichnet war.
Strittig ist hingegen lediglich, ob auch die vom Ermittlungsorgan und von der belangten Behörde vorgenommene Qualifikation als Hauptraum i.S.d. § 13a Abs. 2 TabakG zutreffend ist.
3.2.1. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2011, Zl. 2011/11/0032, ausgesprochen, dass diese Frage primär nach den konkreten Verhältnissen vor Ort im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen ist, wobei die Gesetzesmaterialien insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung, die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes sowie den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit als hierfür essentielle Kriterien aufstellen. Wenn daher beispielsweise der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit auf allen 53 Verabreichungsplätzen liegt; der als solcher bezeichnete Nichtraucherbereich (hinterer Gastraum) 27 Verabreichungsplätze auf 30 m2 Grundfläche und der Raucherbereich (vorderer Gastraum) 26 Verabreichungsplätze auf 40 m2 Grundfläche umfasst; beide Bereiche durch eine Glaswand mit einer Schwingtüre voneinander getrennt sind; und im Nichtraucherbereich Speisen oder Getränke an gedeckten Tischen verabreicht werden und ein Flachbildschirm als Fernsehgerät zur Verfügung steht, während sich im vorderen Raum die Schankanlage und die gassenseitigen Fenster befinden; so kann der Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn diese davon ausgehend, dass der vordere Gastraum flächenmäßig größer, durch den Eingangsbereich leichter zugänglich und durch die gassenseitigen Fenster – durch die Tageslicht einfällt – gästefreundlicher situiert ist, diesen als Hauptraum dieses Betriebes angesehen hat.
3.2.2. Auf den gegenständlichen Fall übertragen bedeutet dies, dass auch im gegenständlichen Fall – unter Außerachtlassung des flächenmäßig größten, jedoch nur für Gesellschaftsspiele genutzten sog. "Dartraums", in dem sich 10 Verabreichungsplätze befinden, zum Kontrollzeitpunkt jedoch keine Verabreichung von Speisen oder Getränken erfolgte – die Qualifikation der vergleichsweise größeren (47,14 m2 gegenüber 29,49 m2) und über mehr Verabreichungsplätze (36 gegenüber 21) verfügenden Räumlichkeit als Hauptraum i.S.d. § 13a Abs. 2 TabakG nicht zu beanstanden ist.
Davon ausgehend würde sich die Bestrafung des Rechtsmittelwerbers wegen einer Übertretung dieser Bestimmung sohin grundsätzlich als rechtmäßig erweisen.
3.3. Allerdings ist auf der Ebene des Verschuldens zu seinen Gunsten zum einen zu berücksichtigen, dass die vorzitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes de facto erst mehr als ein halbes Jahr nach dem ihm angelasteten Tatzeitpunkt ergangen ist und – obwohl auf die Gesetzesmaterialien abstellend – für ihn als juristischen Laien ebenso wenig vorhersehbar war als ein Erkennen des Umstandes, dass Auflagenpunkt 20 des Bescheides der belangten Behörde vom 7. April 2000, Zl. Ge20-16660-1-2000-Stu/Gru, mit dem explizit angeordnet wurde: "Das Stüberl gilt als Nichtraucherzone. Diese ist durch Anschlag zu kennzeichnen." insoweit auf Grund der seiner Erlassung nachfolgenden Novellierungen des Tabakgesetzes (vgl. BGBl.Nr. I 167/2004 sowie insbesondere die Z. 23 des BGBl.Nr. I 120/2008) – mangels entsprechender, den Schutz erworbener Rechtspositionen intendierender Übergangsbestimmungen – zum Tatzeitpunkt bereits seine Rechtskraftwirkung verloren hatte, vorausgesetzt werden kann.
Daraus resultiert im Ergebnis, dass den Beschwerdeführer lediglich ein geringfügiges Verschulden traf, sodass unter Bedachtnahme darauf, dass die ihm angelastete Übertretung auch keine nennenswerten Folgen nach sich gezogen hat, gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen bloß eine Ermahnung zu erteilen war.
3.4. Insoweit war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.
Dr. G r ó f
VwSen-240843/2/Gf/Rt vom 15. Juni 2012
Erkenntnis
Rechtssatz
Tabakgesetz §13a Abs2;
VStG §21
Es ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen bloß eine Ermahnung zu erteilen, wenn für den Bf als juristischen Laien weder die sich auf die Gesetzesmaterialien stützende, de facto erst ein halbes Jahr nach dem Tatzeitpunkt ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 2011, 2011/11/0032, zu den für eine Qualifikation als "Hauptraum" iSd § 13a Abs 2 TabakG maßgeblichen Kriterien vorhersehbar noch für ihn erkennbar war, dass jener Bescheid, in dem explizit angeordnet wurde, dass ein anderer Raum als Nichtraucherzone zu gelten hat und entsprechend zu kennzeichnen ist, insoweit auf Grund der seiner Erlassung nachfolgenden Novellierungen des Tabakgesetzes – mangels entsprechender, den Schutz erworbener Rechtspositionen intendierenden Übergangsbestimmungen (vgl BGBl. Nr. I 167/2004 sowie insbesondere die Z 23 des BGBl. Nr. I 120/2008) – zum Tatzeitpunkt bereits seine Rechtskraftwirkung verloren hatte.
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