Linz, 06.07.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. Juli 2011, GZ: Ge-1343/09, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. Juli 2011, GZ: Ge-1343/09, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen bestimmtes Organ der Firma x, in x, zu vertreten, dass der slowakische Staatsbürger x, geb. am x, zumindest im Juli 2009 von oa. Firma mit Verspachtelungsarbeiten beschäftigt wurde, wobei für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Ziff. 3 Nag) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden wäre. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen aus, dass der gegenständliche Tatbestand vom Finanzamt Steyr angezeigt wurde. Der Beschuldigte habe in seiner Rechtfertigung angegeben, dass Herr x als selbstständiger Werkunternehmer beauftragt worden sei. Eine erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung lag nicht vor und ist der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die begangene Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Im Übrigen legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung, in der dieser ausführt, dass Herr x im verwaltungsstrafrechtlich relevanten Zeitraum ein eigenes Unternehmen als selbstständiger Unternehmer betrieb. Er war für das Unternehmen des Bw als Subunternehmer tätig und stellte die Herren x und x, die einmal im Unternehmen des Bw beschäftigt waren, an. Herr x legte für seine Leistungen Rechnungen, Schreibdienste wurden für ihn nie übernommen. Für das ihm zur Verfügung gestellte Fahrzeug musste er x bezahlen und wurde die Benützung entsprechend fakturiert. Es wurde nie eine Garagenmiete für Herrn x bezahlt und befanden sich im Unternehmen auch keine Arbeitsaufzeichnungen. Herr x hat lediglich aus Kostengründen über das vom Bw vertretene Unternehmen Material bezogen, das an ihn verkauft und ihm in Rechnung gestellt wurde.
3. Mit Schreiben vom 21. Juli 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2012, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der am Verfahren beteiligten Organpartei teilnahmen. Als Zeugin wurde Frau x einvernommen. Der ebenfalls als Zeuge geladene ausländische Staatsangehörige Herr x leistete der an ihn gerichteten Ladung unentschuldigt keine Folge. Der von der Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs beantragte Zeuge x konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Meldeadresse nicht zur Berufungsverhandlung geladen werden, ebenso lag dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Ladungsadresse des gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen x vor.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war im Juli 2009 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x.
Am 3. Juli 2009 wurde auf dem Finanzamt Steyr mit dem slowakischen Staatsangehörigen Herrn x anlässlich seines Antrittsbesuchs als Abgabenpflichtiger eine Niederschrift über seine geplante Tätigkeit als Selbstständiger aufgenommen. Herr x hat am 10. Juni 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land das Maler- und Anstreichergewerbe angemeldet. Er gab bei der Befragung an, dass er in der Slowakei einen Malerbetrieb ohne Mitarbeiter mit einem jährlichen Umsatz von rund 10.000 Euro pro Jahr führt und beabsichtigt, als Unternehmer in Österreich tätig zu werden. Als Geschäftspartner ist die Firma x vorgesehen. Seit der Gewerbeanmeldung arbeitet er mit den beiden slowakischen Staatsangehörigen Herrn x und Herrn x. Die genannten Arbeitnehmer seien seit 1. Juli 2009 bei ihm angestellt. Das erforderliche Arbeitsmaterial bestelle er über die Firma x, von der er auch ein Firmenauto gemietet hat. Mitarbeiter der Firma x sind auf den von ihm übernommenen Baustellen nicht tätig, wobei sowohl größere als auch kleinere Baustellen abgewickelt werden. Ab Juli 2009 wurde zwischen ihm und der Firma x eine Entlohnung nach Quadratmeter vereinbart. Eine vollständige Büroausstattung habe er noch nicht, die von ihm vorgelegten Rechnungen seien von der Sekretärin der Firma x geschrieben worden.
Im Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die Firma x im Juli 2009 den slowakischen Staatsbürger Herrn x, geb. am x, mit Verspachtelungsarbeiten beschäftigt hat.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2012. Die Erstbehörde verweist in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die gegenständliche Anzeige der Organpartei, die sich im Wesentlichen auf die Aussagen, die von Herrn x bei der mit ihm aufgenommenen Niederschrift am 3. Juli 2009 auf dem Finanzamt Steyr gemacht wurden, stützt. Dessen Einvernahme als Zeuge zur Abklärung der im Verfahren aufgeworfenen Widersprüche war jedoch mangels Vorliegen einer Zustelladresse im Berufungsverfahren nicht möglich. Die Organpartei führt zutreffend aus, dass der Umstand, dass die beiden von Herrn x angeführten Mitarbeiter bis 17. Juli 2009 noch gemeldete Arbeitnehmer des Bw gewesen sind, darauf hindeutet, dass Herr x in der ersten Hälfte des Juli 2009 bei gemeinsam verrichteten Arbeiten kein eigenständiges Werk errichtet haben kann. Allerdings sind nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates diese und die weiteren von der Organpartei in ihrer Stellungnahme vom 1. August 2011 ins Treffen geführten Überlegungen nicht ausreichend, um zweifelsfrei für den Tatzeitraum Juli 2009 von einer Beschäftigung des Herrn x durch das vom Bw vertretene Unternehmen auszugehen. Ein für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichendes Indiz stellt die Anmeldung nicht dar, da nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass Herr x und Herr x zunächst ohne Anmeldung zur Sozialversicherung für Herrn x tätig wurden, zumal dieser bei seiner Befragung durch die Abgabenbehörde angab, dass diese seit 1. Juli bei ihm angestellt sind und bereits davor von seinem Unternehmen eine Tätigkeit mit den beiden ausländischen Staatsangehörigen abgewickelt wurde. Insbesondere hinsichtlich dieser Fragen wäre eine Einvernahme der Herrn x zur Abklärung der Widersprüche erforderlich gewesen. Es kann auch nicht festgestellt werden, wie sich im fraglichen Zeitraum tatsächlich das Geschehen auf den Baustellen darstellte und unter welchen konkreten Umständen Arbeiten für die Firma x erfolgten. Der Bw führte in seiner Einvernahme in der Berufungsverhandlung aus, dass von der Firma x mit Herrn x ein Werkvertrag abgeschlossen wurde und dieser mit seinen eigenen Mitarbeitern aufgrund der übergebenen Pläne selbstständig die Maler- und Anstreicherarbeiten abwickelte, wobei seitens der Firma x kein Personal auf den Baustellen tätig war. Als Entgelt wurden Fixpreise für einzelne Leistungspositionen vereinbart, die nach Fertigstellung des Bauvorhabens aufgrund der tatsächlichen Mengen abgerechnet wurden. Die Zurverfügungstellung des Fahrzeuges wurde mit Herrn x abgerechnet, Material wurde aufgrund der besseren Konditionen zwar über die Firma x bezogen, jedoch erfolgte eine Gegenverrechnung mit Herrn x, der auch das erforderliche Werkzeug selbst beistellte.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Im durchgeführten Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob Herr x im gegenständlichen Tatzeitraum tatsächlich von der Firma x beschäftigt wurde. Insbesondere konnte nicht abgeklärt werden, unter welchen konkreten Begleitumständen Tätigkeiten verrichtet wurden. Eine bewilligungspflichtige Beschäftigung wird durch das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung nicht zu einer solchen, für welche keine Bewilligung mehr notwendig wäre, sowie im umgekehrten Fall eine selbstständige Beschäftigung, für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird. Für eine zweifelsfreie Feststellung, dass Herr x im Juli 2009 tatsächlich von der x beschäftigt wurde, reichen daher die im Verfahren erhobenen Sachverhaltsmerkmale nicht aus.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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