VwSen-222605/8/Kl/TK

Linz, 13.07.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.3.2012, GZ 26319/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 4. Juli 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird nicht stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis voll inhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.3.2012, GZ 26319/2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1, 52 Abs. 4 Z 1 und 367 Z 15 GewO 1994 iVm § 1 Z 1 und Z 5 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009, Amtsblatt 23/2009, verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Handelsgewerbes, im Standort X, X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch ein Organ des Magistrates Linz, TBL Abt. Straßenverwaltung am 27.6.2011 wurde festgestellt, dass vom Beschuldigten im Standort X, das Handelsgewerbe durch den Verkauf mittels 3 Automaten ausgeübt wurde. Es wurden Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren in Automaten zum Verkauf angeboten. Gem. § 1 Abs. 4 GewO wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das – wie im vorliegenden Fall – Anbieten von Waren mittels Automaten stellt unstrittig ein solches Anbieten an einen größeren Personenkreis dar.

Die gegenständlichen Automaten befinden sich 83 Meter Luftlinie vom Eingang der Volksschule X, welche von unmündigen Minderjährigen besucht wird, entfernt und somit innerhalb eines Umkreises von 150 Metern zu diesem Eingang. Gemäß § 1 Z 5 iVm der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerberechtlicher Tätigkeiten mittels Automaten, iVm § 52 Abs. 4 Gewerbeordnung (GewO) 1994 ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 Meter gemessen von den Eingängen von Volksschulen, welche von unmündigen Minderjährigen besucht werden, untersagt.

Somit wurde vom Beschuldigten am 27.6.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Handelsgewerbe mittels Automaten in verbotener Weise, da innerhalb der o.a. Verbotszone, ausgeübt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bekämpft. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes der Schutzkreis auf max. 50 Metern von solchen Standorten zu begrenzen ist. Die Behörde habe nicht ausgeführt, weshalb es im gegenständlichen Fall erforderlich sei, den Schutzbereich auf eine Distanz von 150 m zu erweitern. Bei rechtsrichtiger Anwendung der Verordnung hätte die Behörde erkennen müssen, dass ein Umkreis von 150 m der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes widerspricht. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Lageplan im Verwaltungsstrafakt zwar eine Luftlinie von 83 m, die tatsächliche Entfernung betrage jedoch mehrere 100 m, da der Eingang zur Schule und der Aufstellungsort nicht auf gerader Linie erreichbar seien. Die Schüler müssten vom Eingang der Schule Zeppelinstraße um das verbaute Gelände herum gehen, und es sei sohin nicht ersichtlich, weshalb der Aufstellungsort des Automaten im besonderen Maße von Schülern der Zeppelinschule frequentiert werden sollte.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2012, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden, der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter und auch die belangte Behörde durch einen Vertreter teilgenommen hat. Weiters wurde der Zeuge X geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Durch den Meldungsleger X wurde am 27.6.2011 am Standort X festgestellt, dass an diesem Gebäude drei Automaten, die jeweils eine gesonderte Münzeinwurfvorrichtung und Warenausgabevorrichtung aufwiesen, aber durch einen Rahmen miteinander verbunden waren, befüllt und betriebsbereit aufgestellt waren und sohin damit das Handelsgewerbe ausgeübt wurde. Die Automaten waren mit Süßigkeiten und Kleinspielwaren befüllt. Die Automaten befanden sich 83 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule X. Diese Schule wird von unmündigen Minderjähren besucht. Die gegenständlichen Automaten liegen innerhalb eines Umkreises von 150 m zum Eingang der genannten Schule. Vom Kontrollorgan wurden an Ort und Stelle Fotos angefertigt. Weiters hat das Kontrollorgan einen weiteren Ortsaugenschein am 13.12.2011 vorgenommen, wobei die Automaten ebenfalls noch am selben Standort vorhanden waren. Auch diesbezüglich wurde ein Foto aufgenommen. Der Haupteingang der X befindet sich auf der X und wird immer als Haupteingang im Katasterplan eingezeichnet. Allerdings weist auch das Nebengebäude der Schule, welches an die X angrenzt, ein Stiegenhaus und einen Ausgang Richtung X auf. Auch im Mittelbereich dieses Gebäudes ist ein Ausgang vorhanden. Konkret am 27.6.2011 wurden auch Kinder vor diesen Ausgängen vor der Schule vom Kontrollorgan angetroffen. Es handelt sich dabei um einen Schulhof, welcher zur X hin offen ist.

4.2. Dieser Sachverhalt ist durch die im Akt befindlichen Fotos und den Katasterplan sowie auch durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Kontrollorgans in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwiesen. Es bestehen keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Aussagen des einvernommenen Zeugen. Im Übrigen wird der Sachverhalt auch nicht bestritten. Der Sachverhalt konnte daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z 15 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 od. 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 1 gegeben ist.

Gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjähren besucht werden, untersagen.

Im Grunde der obzit. Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009 festgelegt, dass zum Schutz von unmündigen Minderjähren vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringen, Tierzeichen, Kugel u.a. an folgenden Orten untersagt wird:

1. in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufe und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

5. bei den unter 1. angeführten Standorten auch im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen.

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass durch drei betriebsbereite Automaten, mit denen Süßigkeiten und Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten wurden, welche also befüllt und betriebsbereit waren, am Standort X angebracht waren. Somit wurde am 27.6.2011 das Handelsgewerbe ausgeübt. Dieser Standort befindet sich in 83 m Luftlinie vom Eingang der Volksschule X, entfernt. Als Volksschule wird diese von unmündigen Minderjähren besucht. Der Standort der Automaten befindet sich innerhalb des untersagten Umkreises von 150 m vom Eingang der Volksschule. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt. Als Gewerbeinhaber hat der Berufungswerber die Übertretung zu verantworten.

Wenn hingegen der Berufungswerber mit seinem Vorbringen die Verfassungskonformität der Verordnung anzweifelt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass unmündige Minderjährige all jene Personen sind, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 21 ABGB). Auch wäre es widersinnig anzunehmen, dass der Gesetzgeber Kinder, die das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vom Schutzumfang dieser Norm ausnehmen wollte (VfGH Slg. 13183 [1992]). Die Festlegung eines Umkreises von 150 m von einer Schule wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht als gesetzwidrig gewertet (VfGH Slg. 10050 [1984]). Auch stellt § 52 Abs.4 GewO im Hinblick auf die Beschränkung der Ermächtigung auf die für den Regelungszweck erforderlichen Einschränkungen keinen Eingriff in den Wesensgehalt des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit dar (VfGH Slg. 10050 [1984]). (siehe Gruber/Palige-Barfuß, die Gewerbeordnung, Anmerkungen 19, 22 und 26 zu § 52 GewO).

Im Grunde dieser Ausführungen ist die Verordnung vom 17.11.2009 in den entsprechenden Bestimmungen durch § 52 Abs. 4 Z 1 gedeckt und entsprechen die Bestimmungen des § 52 Abs. 4 auch der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes. In ihnen kann keine Verfassungswidrigkeit erblickt werden. Die Judikatur zum "näheren Umkreis von Schulen" lässt einen Radius von 200 m zu. Es ist daher die Entfernung von 83 m innerhalb des von der Verordnung festgelegten Umkreises von 150 m und auch innerhalb der von der Judikatur tolerierten Entfernung von 200 m gelegen. Eine Unstimmigkeit kann der Verordnung ebenfalls nicht angelastet werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers ist der Ausdruck "im Umkreis von 150 m" klar festgelegt und bedeutet, wie auch die belangte Behörde ausführt, einen Radius von 150 m gemessen von den Eingängen. Dies bedeutet zweifelsohne Luftlinie. Dies ist auch der bereits zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen.

5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung und es wurden auch keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden ist zuzumuten, dass er Kenntnis der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hat bzw. sich bei Unkenntnis bei der zuständigen Behörde informiert. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls in der Berufung. Es war daher vom schuldhaften Verhalten, nämlich zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Einkommensverhältnisse mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten geschätzt. Sie hat weder strafmildernd noch straferschwerend einen Umstand gewertet. Auch im Berufungsverfahren hat der Berufungswerber keine geänderten Umstände geltend gemacht und kamen solche Umstände auch nicht hervor. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Berufungswerber verletzt wurde, war die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und erforderlich, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Milderungsgründe lagen nicht vor, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch lagen die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vor, da insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben war. Geringfügigkeit ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 18. September 2013, Zl.: B 1046/2012-9