Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730634/10/BP/WU

Linz, 12.07.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 16. Mai 2012, AZ: 1065043/FRB, mit dem ein Antrag des Berufungswerbers auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Juli 2012, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, als im Rahmen der im Spruch angeführten Rechtsgrundlage "§ 69 Abs. 2" durch "§ 60 Abs. 1" ersetzt wird.

 

 

Apelimi refuzohet si i pa bazë dhe vertetohet Vendimi i kundërshtuar.

 

 

Rechtsgrundlage / Baza ligjore:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 2. November 2010,
AZ: 1065043/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Rückkehrverbot (das nunmehr als Aufenthaltsverbot zu gelten hat) rechtskräftig erlassen.

 

1.2. Mit Bescheid vom 16. Mai 2012 wies die belangte Behörde einen Antrag des Bw auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbotes vom 17. Februar 2012 gemäß § 69 Abs. 2 FPG in der geltenden Fassung ab.

Anfangs führt die belangte Behörde in der Begründung den wesentlichen Inhalt des verfahrensgegenständlichen Antrags an:

"Im verfahrensgegenständlichen Antrag führten Sie im wesentlichen aus, dass Sie am X eine slowakische Staatsbürgerin geheiratet hätten, die deren Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte. Damit hätte Ihr Familienleben an Gewicht gewonnen, bezw., sei das Aufenthaltsverbot an anderen Kriterien zu messen. Es würde sich die Abwägung der öffentlichen und der privaten Interessen ändern. Sie würden daher die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragen, um nach einer allfälligen Abschiebung in die EU zurückkehren zu können."

 

Der Bw sei am 4. September 2007 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe am 6. September 2007 erstmalig einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.

Mit Urteil des BG Linz vom 25. November 2008 sei der Bw wegen des Vergehens nach den §§ 127 und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten, bedingt auf 3 Jahre, rechtskräftig verurteilt worden.

Mit Urteil des LG Linz vom 8. September 2010 sei der Bw wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahles durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, hiervon sechs Monate bedingt auf 3 Jahre, rechtskräftig verurteilt worden.

Aktuell sei der Bw mit Urteil des BG Traun vom 27. Jänner 2012 wegen des Vergehens nach den §§ 127 und 15 StGB zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 4 Euro, im NEF 50 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, rechtskräftig verurteilt worden.

 

Aufgrund des den beiden erstgenannten Verurteilungen zugrunde liegenden strafrechtlich relevanten Verhaltens sei gegen den Bw mit Bescheid der BPD Linz vom 2. November 2010 ein auf 5 Jahre befristetes Rückkehrverbot erlassen worden, welches am 19. November 2010 – mangels Einbringung eines Rechtsmittels dagegen – in Rechtskraft erwachsen sei.

 

Der erste Antrag auf internationalen Schutz sei mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 12. Mai 2011, rechtskräftig mit 16. Mai 2011, negativ beschieden und mit einer Ausweisung gem. § 10 AsylG verbunden worden.

Die Behandlung der dagegen eingebrachten Verfassungsgerichtshofbeschwerde sei mit Beschluss des VfGH abgelehnt worden.

 

Bereits mit Rechtskraft (Durchsetzbarkeit) der Ausweisung gem. § 10 AsylG im 1. Asylverfahren mit 15. Mai 2011 gelte nun dieses Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot (§ 62 Abs. 4 FPG idF. vor FrÄG 2011).

 

Ein zweiter und dritter Antrag auf internationalen Schutz seien mit Erkenntnissen des Asylgerichtshofes vom 29. August 2011 und 30. November 2011 gem. § 68 AVG abgewiesen und damit neuerlich auch je eine Ausweisung nach § 10 AsylG verfügt worden.

 

Am X habe der Bw die Ehe mit der slowakischen Staatsangehörigen X geschlossen. Am 15. Februar 2012 habe er eine Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz beantragt.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde weiters aus, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in dem Fall des Bw als ein Aufenthaltsverbot gem. § 67 FPG 2005 idgF. gelte – Aufenthaltsverbot gegen begünstigte Drittstaatsangehörige (Seine Ehegattin sei im Besitz einer Anmeldebescheinigung).

 

Angesichts des oa. strafrechtlichen Fehlverhaltens, wobei der Bw ganz aktuell mit dem Urteil des BG Traun vom 27. Jänner 2012 rechtskräftig verurteilt worden sei, sei zutreffend, dass von dem Bw eine maßgebliche Gefährdung ausgehe.

 

Nach Anführung der Bestimmung des § 69 Abs. 2 FPG gibt die Behörde weiters an, dass sie darüber hinaus auch das ihr im § 67 Abs. 1 FPG eingeräumte Ermessen zu üben habe.

 

Im konkreten Fall sei festzustellen, dass auch jetzt die nachteiligen Folgen einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes um vieles schwerer zu wiegen schienen, als die Auswirkungen desselben auf die Lebenssituation des Bw.

 

Das Rückkehrverbot (jetzt Aufenthaltsverbot) sei seinerzeit gegen den Bw erlassen worden, weil er während seines Aufenthaltes in Österreich wie oa. rechtskräftig verurteilt worden sei. Dazu komme noch (nach Erlassung des Rückkehrverbotes – jetzt Aufenthaltsverbotes) die Verurteilung durch das BG Traun vom 23. Jänner 2012 (rk: 27. Jänner 2012), Zahl: 003 U 255/2011g, wegen des Vergehens nach den §§ 127 und 15 StGB zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 4 Euro, im NEF 50 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe.

 

Die belangte Behörde verweist auf die Begründungen aller vorgenannten Urteile und ihres Bescheides vom 2. November 2010, welche hiermit zum integrierenden Bestandteil dieses Bescheides erhoben würden – die Urteile und Sachverhalte seien dem Bw ja bekannt.

 

Aufgrund der für den Bw auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose sei nach Ansicht der Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von Eigentumsdelikten in diesem Fall unverhältnismäßig schwerer wöge, als seine privaten und familiärem Interessen.

Unter Berücksichtigung der Umstände, dass das Aufenthaltsverbot auf 5 Jahre befristet erlassen worden sei und es in der allerjüngsten Vergangenheit wieder zu einer gerichtlichen Verurteilung gekommen sei, sei der seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes verstrichene Zeitraum noch zu kurz um eine günstige Zukunftsprognose für den Bw zu erstellen. Es werde noch des Ablaufes der Befristung des Aufenthaltsverbotes bedürfen, um eine für den Bw günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

 

Entscheidungsrelevant sei vor allem auch, dass nach Ansicht der Behörde gegen den Bw auch jetzt (als Familienangehöriger – Ehegatte einer unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgerin) aufgrund seines bisherigen strafrechtlich relevanten Verhaltens ein Aufenthaltsverbot gem. § 67 FPG idgF. zu verhängen wäre.

 

Entscheidungsrelevant sei vor allem auch, dass die damalige gesamte private und familiäre Situation des Bw bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt worden sei – vor allem der Umstand, dass der Bw in Österreich mit seiner damaligen Lebensgefährtin X in einem gemeinsamen Haushalt gelebt, sich zu diesem Zeitpunkt erst ca. 3 Jahre in Österreich aufgehalten habe, noch nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen sei und keine weiteren relevanten familiären oder privaten Bindungen aufweise.

 

Zwischenzeitig hätten sich die privaten und familiären Umstände dahingehend geändert, dass der Bw am X (während der Gültigkeit des gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbotes) eine freizügigkeitsberechtigte slowakische Staatsangehörige geehelicht habe, andere Änderungen bezogen auf die diesbezüglichen Feststellungen im Bescheid vom 2. November 2010 seien von dem Bw im Antrag nicht vorgebracht worden.

 

Der Bw gehe auch jetzt keiner legalen Beschäftigung nach, wie einem aktuellen Versicherungsdatenauszug der österr. Sozialversicherung zu entnehmen sei.

 

Zusammengefasst könne festgehalten werden, dass nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen könne, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert hätten, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen sei.

 

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden könne, sei für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen seien (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848 ).

 

 

 

Maßgeblich für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und demzufolge für die zu treffende Prognose sei der Zeitpunkt der rechtskräftigen Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Auf diesen Zeitpunkt bezogen, sei die relevante Gefährlichkeitsprognose unter Berücksichtigung aller bis dahin eingetretenen relevanten Umstände getroffen.

 

 

 

Auf diesen Zeitpunkt sei hier abzustellen und seien die danach vorgebrachten Umstände einer Bewertung zu unterziehen.

 

 

 

Das Aufenthaltsverbot sei auf 5 Jahre befristet worden, da nach Ansicht der Behörde nach Ablauf dieser Befristung die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hätten - Wohlverhalten während dieses Zeitraumes vorausgesetzt - weggefallen sein würden .

 

 

 

Abschließend sei festzuhalten, dass der verstrichene Zeitraum seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes noch zu kurz sei, um eine Änderung in den maßgeblichen Umständen (nur durch Zeitablauf) annehmen zu können, hier sei festzuhalten, dass das Rückkehrverbot (jetzt Aufenthaltsverbot) erst mit 02.11.2010 erlassen worden sei.

 

 

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 5. Juni 2012.

 

Der Bescheid werde zur Gänze angefochten und als Berufungsgrund eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Gem. § 69 Abs. 2 FPG i.d.g.F. sei eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen seien.

 

 

 

Betrachte man die Tatumstände, so lasse sich zwanglos der Schluss ziehen, dass der Berufungswerber in einer finanziell prekären Situation gesteckt habe. Er habe versucht, dieses Problem mit Vermögensdelikten zu lösen. Dieser Zustand habe auch noch bis kurz vor der Eheschließung mit einer EU-Bürgerin angehalten. Bezeichnend sei jedenfalls, dass er am 29.10.2011 in X versucht habe, ein Bohrer-Set im Wert von € 82,29 bei der Firma X zu stehlen. Dieses Bohrer-Set werde nicht dazu gedient haben, in der eigenen Wohnung Möbel oder Regale zu installieren, sondern vielmehr dazu, sich aufgrund seiner Geschicklichkeit am Arbeits­markt ein Einkommen zu verschaffen. Ein Landsmann des Antragstellers würde ihn in seiner Pflasterungsfirma beschäftigen. Trotz Eheschließung mit einer EU-Bürgerin sei dies allerdings nicht zulässig, weil das AMS für die Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG auch die Aufenthaltskarte verlange. Seit der Eheschließung hätten sich allerdings die Umstände und die treibenden Gründe für die Vermögensdelinquenz geändert. Sie seien weggefallen. Der Antragsteller sei unterhaltsberechtigt gegenüber seiner Ehegattin. Dieser Bindung an eine Ehepartnerin aus der EU komme im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zu.

 

 

 

Die Erstbehörde halte dem Antragsteller vor, noch nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen zu sein. Dies sei gerade bei Asylwerbern immer ein Problem und nur schwer möglich.

 

Für Asylwerber und Asylwerberinnen biete sich lediglich die Möglichkeit einer Saisonarbeit an. Bis auf weiteres sei der Antragsteller nun aufgrund seiner Ehegattin finanziell abgesichert und würde nach Aufhebung des Aufenthaltsverbotes auch eine Aufenthaltskarte erhalten. Er könne sich am Arbeitsmarkt legal betätigen und ein reguläres, sozialversicherungspflichtiges Einkommen erzielen. Alle Risikofaktoren würden damit wegfallen.

 

 

 

Abschließend stellt der Bw die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung Folge geben und den Bescheid insofern abändern, als das Aufenthaltsverbot aufgehoben, in eventu das Aufenthaltsverbot verkürzt werde.

 

 

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 11. Juni 2012 zur Entscheidungsfindung vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Zusätzlich wurde am 10. Juli 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem UVS des Landes Oberösterreich durchgeführt.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter dem Punkt 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

Aus der mündlichen Verhandlung ergibt sich nunmehr zweifelsfrei, dass zwischen dem Bw und seiner "Ehegattin" keine Wirtschafts-, Wohn- und Sexualgemeinschaft im Sinne einer Ehe besteht und bestanden hat.

 

Darüber hinaus beharrt der Bw darauf - bei sämtlichen Straftaten - völlig unschuldig verurteilt worden zu sein.

2.4.1. Zunächst war betreffend die anzuwendende Rechtsgrundlage des FPG im Beweisverfahren die Frage zu klären, ob der Bw und seine slowakische Ehegattin tatsächlich eine die Wirtschafts-, Wohn- und Sexualgemeinschaft umfassende eheliche Beziehung führen.

 

Vorweg ist festzustellen, dass sich die in Rede Stehenden – dem vermittelten Eindruck nach – auf diesen Fragenkomplex vorbereitet zu haben schienen, weshalb sie etwa über gewisse Fakten wie Familienangehörige (z.B. Sohn der slowakischen Staatsangehörigen, der am X seinen 15. Geburtstag feiert), aber auch weitere Daten durchaus übereinstimmende Auskünfte geben konnten. Auch über die Beschaffenheit der Wohnung herrschte weitgehende Übereinstimmung in den Aussagen.

 

2.4.2. Wenn auch beide Befragten noch halbwegs kohärent angaben, sich im X 2011 (Bw) bzw. am X 2011 (Ehegattin) in einer X Diskothek kennengelernt zu haben, so differieren die weiteren Angaben aufs Gröbste.

 

Der Bw gab an, dass der erste Beischlaf schon binnen der ersten beiden Wochen stattgefunden habe und seine nunmehrige Gattin gleich in der Folge zu ihm gezogen sei; diese wiederum gab an, erst einige Monate nach dem Kennenlernen mit ihm ein Paar geworden zu sein. Der erste Beischlaf habe erst danach (nach Monaten) stattgefunden. Darüber hinaus sei sie erst mit X 2011 zu ihm gezogen, da sie ja vorher noch als Prostituierte gearbeitet und am damaligen Arbeitsort gewohnt habe.

 

2.4.3. Völlig diametral waren die Angaben betreffend den Wissensstand des Bw über den von seiner Gattin ausgeübten Beruf. Die Gattin schilderte eingehend, dass sie den Bw schon frühzeitig, gleich nach dem Kennenlernen über ihre Berufswahl und deren Gründe informierte, was der Bw auch voll akzeptiert habe. Sie gestand auch ihrer aktuellen Massagetätigkeit unumwunden einen erotischen Charakter zu, der ihre Kunden zur sexuellen Erfreuung und Befriedigung führe. Sie habe sich auch gegenwärtig (vor zwei Wochen) in X als Prostituierte für 5 Jahre gemeldet und eine Arbeitsbewilligung erhalten. Wenig glaubwürdig fügte sie hinzu jedoch nur für weitere rund vier Wochen in X arbeiten zu wollen, weil sie ja verheiratet sei.

 

Ganz konträr dazu die Darstellung des Bw: Er gab zunächst vor, die mittels Dolmetsch übersetzten Fragen nach Natur und Umfang der beruflichen Tätigkeit seiner Gattin nicht zu verstehen. Auf mehrfache Nachfrage bestritt er jegliche erotische Ausrichtung und Natur. Er hätte aber fraglos wissen müssen, dass die in Rede stehende slowakische Staatsangehörige (im Übrigen völlig glaubhaft und auch ihren Meldungen entsprechend) oben beschriebenem Gewerbe nachgeht.

 

2.4.4. Hinsichtlich der Wohngemeinschaft ergaben sich zunächst differierende Aussagen betreffend die Arbeitszeiten der Gattin, die der Bw als regelmäßig von 11 bis 23 Uhr angab, sie jedoch als völlig unregelmäßig mit 24 Uhr oder gar 2 Uhr nachts terminisierte. Betreffend Essgewohnheiten der Gattin setzte sich dieses variierende Bild kontinuierlich fort und ging über allfällig verständliche Unschärfen weit hinaus.

 

Schlussendlich stellen die jeweiligen Aussagen betreffend den Geburtstag der Ehegattin eine tatsächliche Wohngemeinschaft komplett in ein geradezu bestenfalls fantasievolles, unrealistisches Licht.

 

Der Bw gab an, seiner Gattin zum Geburtstag nichts geschenkt zu haben, da dies in seinem Herkunftsland auch nicht gebräuchlich sei. Allerdings hätten die Beiden in der Firma der Gattin den Geburtstag mit einer mitgebrachten Torte gefeiert. Eine Geburtstagsfeier mit Torte in einem Tantra-Massage-Institut scheint wohl zumindest bemerkenswert.

 

Die Gattin wiederum will von ihm mit einem Parfüm und Blumen beschenkt worden sein und gemeinsam mit ihm und Freunden in der gemeinsamen Wohnung den Geburtstagsabend gefeiert haben.

 

Diese unüberbrückbaren Differenzen in den Aussagen bedingen zweifelsfrei die Annahme von Falschaussagen, die nicht zuletzt im Gesamtkontext gesehen eine Vielzahl der Angaben schwer erschüttern.

 

2.4.5. Nichts anderes lässt sich hinsichtlich der vorgeblichen Wirtschaftsgemeinschaft sagen, wo – insbesondere bemerkenswert - beide Partner angaben, für die Miete alleine aufzukommen. Die Gattin gab auch an, den gesamten finanziellen Aufwand zu tragen, da der Bw ja nicht arbeite und konsequenter Weise auch nichts verdiene. Jener aber gab an, von seinen in der Schweiz lebenden Brüdern finanziell unterstützt zu werden, weshalb er sogar  bisweilen die "arme Familie" der Gattin in der Slowakei unterstütze, wobei letzterer Umstand allerdings als ein wenig zu dick aufgetragen anmutet und in den Aussagen der Gattin keinesfalls Bestätigung findet.

 

2.4.6. Alles in allem steht für das erkennende Mitglied des UVS des Landes Oberösterreich außer Zweifel, dass es sich bei der vorliegenden Beziehung der "Partner" keinesfalls und zu keiner Zeit um eine Wirtschafts-, Wohn- und Sexualgemeinschaft im Sinne einer Ehe handelt.

 

Diese Annahme kann unabhängig von den Umständen, dass der Bw bereits in der Slowakei eine Scheinehe eingegangen zu sein scheint (vgl. seine eigenen Aussagen im Asylverfahren) sowie, dass er gegenüber einer Zeugin gegenständlich den Eindruck einer bewussten Aufenthaltsehe vermittelte, getroffen werden. Weiters ist nur als Ergänzung anzuführen, dass der Bw während der mündlichen Verhandlung frappierende Widersprüchlichkeiten zu früheren Aussagen vor allem im Asylverfahren aufwies, die nicht geeignet sind, seinen Äußerungen ein entsprechend glaubwürdiges Gewicht zuzumessen.

 

Abschließend kann also festgestellt werden, dass aufgrund der zahlreichen und im höchsten Maß gravierend abweichenden Aussagen des Bw und seiner vorgeblichen Gattin, unbedingt der Eindruck einer geschlossenen Aufenthalts- bzw. Scheinehe erhärtet ist.

 

2.4.7. Eindrucksvoll negierte der Bw jegliches Schuldeingeständnis betreffend die von ihm begangenen Straftaten im Bereich der Vermögensdelikte, die begangen zu haben er schlichtweg abstreitet. Dies ist keinesfalls dazu geeignet davon auszugehen, dass sich die unbestritten vorhanden gewesene kriminelle Energie entscheidend reduziert habe.  

 

2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 50/2012 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

 

 

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

3.1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

 

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

 

3.1.3. Voraussetzung für die Anwendung der oa. Bestimmungen ist jedoch, dass der Bw tatsächlich als Ehegatte einer EWR-Bürgerin anzusehen ist. Vordergründig mag dies durch die im X 2012 mit einer slowakischen Staatsangehörigen geschlossene Ehe als gegeben scheinen. Es ist auch anzumerken, dass – bejahendenfalls – sich der Bw, der bei Verhängung des ggst. Rückkehrverbotes bzw. Aufenthaltsverbotes am 2. November 2010 noch nicht in den in Rede stehenden Begünstigtenkreis zu zählen war, betreffend seines Antrages auf dessen Aufhebung auf § 69 Abs. 2 FPG stützen könnte, wodurch der strengere Maßstab des § 67 FPG Anwendung finden würde.

 

Dieses Benefiz kommt dem Bw jedoch nicht zugute.

 

3.1.4. Wie unter Punkt 2.4.1. bis 2.4.6. dieses Erkenntnisses eingehend erörtert, handelt es sich bei der vorliegenden Ehe um eine bloße Aufenthaltsehe ohne die entsprechenden Merkmale einer Wirtschafts-, Wohn- und Sexualgemeinschaft im Sinne einer regulären Ehe. Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf diese Darstellungen verwiesen. Man gelangt daher unzweifelhaft zu dem Ergebnis, dass der Bw nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG bzw. des § 65a FPG angesehen werden kann, weshalb auch § 69 Abs. 2 FPG für die Beurteilung der in Rede stehenden Berufung, die sich gegen die Abweisung eines Antrags auf Aufhebung des ggst. Aufenthaltsverbotes richtet, keine Anwendung findet.

 

Die Beurteilung muss vielmehr unter dem Gesichtspunkt des § 60 FPG erfolgen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat sich darüber hinaus mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.

 

3.2.1. Im vorliegenden Fall wurde zunächst gegen den Bw mit Bescheid der belangten Behörde vom 2. November 2010 (rechtskräftig mit 19. November 2010) ein Rückkehrverbot erlassen.

 

Der zu diesem Zeitpunkt noch unerledigte Antrag auf internationalen Schutz wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 12. Mai 2011, rechtskräftig mit 16. Mai 2011, negativ beschieden und mit einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG verbunden. Aufgrund des § 62 Abs. 4 des Fremdenpolizeigesetzes in der damals geltenden Fassung (vor dem FRÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, das mit 1. Juli 2011 in Kraft trat) hatte das ursprüngliche Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot zu gelten.

 

3.2.2. Für eine allfällige Überleitung von Aufenthaltsverboten, die in der alten Fassung des FPG (vor dem FRÄG 2011) auf § 60 gestützt wurden, findet sich keine dem § 125 Abs. 14 FPG (in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011) vergleichbare Bestimmung. Nun ist aber festzustellen, dass ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich aus zwei Elementen besteht: zum Einen ist dies der Außerlandes-Verweis (rechtsterminologisch: Ausweisung oder nunmehr auch Rückkehrentscheidung); zum Anderen ist dies das Verbot ins Bundesgebiet wieder einzureisen.

 

Genau diese rechtlichen Elemente normierte der Gesetzgeber in § 52 iVm. § 53 des FPG in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 38/2011 im Hinblick auf den Personenkreis nicht zum Aufenthalt berechtigter Drittstaatsangehöriger. Für EWR-Bürger, Schweizer Bürger, für begünstigte Drittstaatsangehörige, für Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige von österreichischen Staats-bürgerinnen und Staatsbürgern sind, sowie für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel finden sich gesonderte Regelungen. 

 

Daraus folgt aber, dass für Personen, gegen die ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG (alte Fassung) verhängt wurde (als solches hat das ursprüngliche Rückkehrverbot wie oa. zu gelten) und die über keinen Aufenthaltstitel verfügen, im Berufungsverfahren nach dem FPG in der nunmehr geltenden Fassung zur Prüfung §§ 52 und 53 heranzuziehen sind. Konsequenter Weise ist sohin zur Prüfung eines Antrages auf Aufhebung einer derartigen Rückkehrentscheidung bzw. eines derartigen Einreiseverbotes § 60 Abs. 1 FPG heranzuziehen.

 

3.2.3. Gemäß § 60 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, kann die Behörde ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

 

3.2.4. Betrachtet man den Wortlaut dieser Bestimmung, so wird zunächst zu klären sein, ob das allenfalls aufzuhebende Einreiseverbot als auf § 53 Abs. 1 und 2 FPG gestützt gilt, da nur in diesen Fällen eine Aufhebung explizit vorgesehen ist.

 

Dem in Rede stehenden Sachverhalt lagen jedoch zwei gerichtliche Verurteilungen des Bw zugrunde, die nicht in § 53 Abs. 1 und 2 FPG, sondern in Abs. 3 Z. 1 dieser Bestimmung Deckung finden.

 

Mangels Bestehens einer Bestimmung betreffend die Aufhebung von Aufenthaltsverboten nach § 53 Abs. 3 (wie im vorliegenden Fall), wäre sohin ein Antrag per se schon nicht zulässig und die ggst. Berufung schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

 

3.2.5.1. Folgte man aber jüngst massiv geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Reduktion des § 60 Abs. 1 FPG auf Fälle des § 53 Abs. 1 und 2 FPG, könnte in verfassungskonformer Interpretation die bestehende gesetzliche Lücke geschlossen werden und der Anwendungsbereich auch zumindest auf die Fälle des § 53 Abs. 3 Z. 1 bis 4, bei denen eine Befristung des Einreiseverbotes bis zu 10 Jahren normiert ist, erstreckt werden.

 

3.2.5.2. Diesfalls ist aber für den Bw im vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewonnen, denn zum Einen bedarf es zunächst dessen, dass der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

 

Alle drei Komponenten erfüllt der Bw, der sich noch immer unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhält, keinesfalls.

 

3.2.5.3. Zum Anderen bedürfte es der Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände, um die fremdenpolizeiliche Maßnahme auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen zu können.

Die im Zeitpunkt der Erlassung konstatierte hohe kriminelle Neigung des Bw verminderte sich bis dato keineswegs. Nicht nur, dass er sämtliche seiner Vermögensdelikte – darunter auch ein Verbrechen – noch in der durchgeführten mündlichen Verhandlung beharrlich leugnete und negierte, was alleine schon genügen würde, die Kontinuität der kriminellen Ausrichtung nicht zu verneinen; darüber hinaus wurde der Bw auch nach Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme im November 2010 wiederum straffällig und im Jänner 2012 erneut wegen eines Vermögensdeliktes gerichtlich verurteilt. Es erübrigt sich beinahe anzumerken, dass der Bw leugnet, auch diese Straftat begangen zu haben.

 

3.2.5.4. Betrachtet man die Entwicklung des Privat- und Familienlebens des Bw seit der Erlassung des seinerzeitigen "Aufenthaltsverbotes", so finden sich ebenfalls keine Umstände, die geeignet wären, zu seinen Gunsten ins Treffen geführt zu werden.

 

Er verlängerte zwar seinen unrechtmäßigen Aufenthalt, konnte dabei aber weder beruflich (er geht keiner legalen Arbeit nach und ist auch nicht selbsterhaltungsfähig) noch sozial (die deutsche Sprache beherrscht er noch immer kaum) wesentliche Schritte zu einer vertieften Integration unternehmen.

 

Zudem ist er nunmehr mit dem äußerst begründeten Verdacht des Eingehens einer Schein- bzw. Aufenthaltsehe belastet, was nicht geeignet ist, eine positive Integration zu belegen. 

 

Die neuerliche Straffälligkeit fällt sicherlich negativ ins Gewicht. Positive Elemente im Sinne der Gewichtung nach § 61 FPG können beim besten Willen nicht ausgemacht werden, weshalb sich der Bw auch nicht auf diese Bestimmung stützen könnte.

 

3.2.5.5. Alles in allem gesehen ergibt sich somit, dass auch eine Verkürzung der Dauer des "Aufenthaltsverbotes um die Hälfte keinesfalls in Betracht kommen kann.

 

Dies aber führte zur Abweisung des in Rede stehenden Berufungsantrages.

 

3.3.1. Schlussendlich würde sich aber auch keine geänderte Betrachtung ergeben, wenn – entgegen den Feststellungen der Scheinehe und somit der Vorfragenbeantwortung – von einer regulären Ehe des Bw seit dem X mit einer slowakischen Staatsangehörigen ausgegangen werden sollte. Es würde sich lediglich der Beurteilungsmaßstab zugunsten des Bw in Richtung § 69 Abs. 2 FPG iVm. § 67 FPG verlagern.

 

3.3.2. Allein: Das noch immer im hohen Maß bestehende kriminelle Potential des Bw würde auch dem strengeren Maßstab des § 67 Abs. 1 FPG genügen; dies nicht so sehr wegen der Schwere der einzelnen Delikte per se, jedenfalls aber wegen der über Jahre praktizierten und kontinuierlich aufflammenden kriminellen Energie, die eine schwerwiegende, nachhaltige und akute Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich bejahen ließe, zumal der – im vorliegenden Fall massiv bedrohte – Schutz des Eigentumsrechts und vor Vermögensdelikten fraglos unter die in § 67 FPG angesprochenen Schutzgüter fallen. Ein Wegfall der zur Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme führenden Umstände wäre also auch unter der Prämisse des § 69 Abs. 2 FPG nicht anzudenken.

 

Die bloße Eheschließung mit einer slowakischen Staatsangehörigen, die im Übrigen in der Verhandlung einen beruflichen Wechsel in Richtung Bayern ankündigte, wäre ebenfalls nicht geeignet, gemäß § 61 FPG eine relevant geänderte Interessensabwägung herbeizuführen.

 

Weitere Umstände die als Neuerungsgründe im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG iVm. § 61 FPG zu berücksichtigen wären, sind nicht bekannt, ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage und wurden vom Bw nicht vorgebracht. 

 

Es würde dem Bw daher auch nicht geholfen haben, wenn die Heirat nicht als Scheinehe beurteilt worden wäre.

 

3.4. Es war daher der Berufung keine Folge zu geben und unter Berücksichtigung  der geänderten Rechtsgrundlage der bekämpfte Bescheid zu bestätigen, sohin spruchgemäß zu entscheiden

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

 

 

 

Sqarim të drejtave ligjore:

 

Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.

 

Njoftim:

 

Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.

 

Bernhard Pree

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 2. Oktober 2012, Zl.: 2012/21/0172-4

 

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