Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740048/2/MB/HUE

Linz, 17.07.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, vertreten durch Rechtsanwältin X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 26. April 2012, Zl. S-8327/12-2, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 26. April 2012, Zl. S-8327/12-2, welcher dem zuständigen Finanzamt und der Bw zu Handen ihrer Rechtsvertretung am 30. April 2012 zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Über die 17.2.2012, um 10.10 Uhr in X, in der X-Tankstelle von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch :

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten zwei Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) ´Bingo Mania`, Seriennummer X und 2) ´Bingo Mania`, Seriennummer X, angeordnet.

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1.       der Verdacht besteht, dass

a)       mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das   Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder       mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b)       durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen     wird oder

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen           des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.       fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen      § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl, 2011/17/0097, bereits ausgesprochen, dass die Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen sollte. Es ist daher nicht entscheidungswesentlich, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde.

 

Nach der Judikatur des VwGH ergibt sich aus § 53 Abs. 3 GSpG, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

 

Weiters genügt nach der Rechtsprechung des VwGH (2009/17/0202 v. 10.5.2010) für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber ´sonstige Eingriffsgegenstände` im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde 17.2.2012, 08.27 Uhr in X, in der X-Tankstelle durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen wurden seit 1.12.2011 Spiele in Form von Walzenspielen durchgeführt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Die Einsatzleistung erfolgt verschlüsselt in Form von Teileinsatzbeträgen als ´vorgeschaltetes Würfelspiel`. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1        die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.       bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang    mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.       bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine      Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Aktenkundig ist, dass die Fa. X, etabl. in X, als Lokalbetreiber und somit als Inhaber von Glücksspielgeräten seit 1.12.2011 Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Die Firma sorgt dafür, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wird, dass den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne ausbezahlt werden und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht werden. Ohne Zweifel liegt Unternehmerschaft vor, da aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielt werden.

 

Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld (Maximaleinsatz € 5,--) durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz). Im jeweiligen Gewinnplan wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Die Firma steht daher im Verdacht, als Unternehmerin vom Inland aus Glücksspiele zugänglich gemacht zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß    § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz tritt eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht und die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56 a Glücksspielgesetz bleiben davon unberührt. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige, umfassende Berufung vom 9. Mai 2012.

 

Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:

"1. Der Berufungswerber wird als Lokalbetreiber in Anspruch genommen.

Die X, hat am 03.01.2012, der X, X, in der gegenständlichen Tankstelle eine Bodenfläche im Lagerraum für das Aufstellen von Unterhaltungsapparaten, beginnend mit 01.01.2012 vermietet. Die X und deren handelsrechtliche Geschäftsführer haben somit den Rechtsbesitz an der gegenständlichen Bodenfläche aufgegeben und trägt diesen die X als Mieterin. Die X und deren handelsrechtliche Geschäftsführer betreiben in diesem Raum kein Lokal, sondern haben diese Bodenfläche leer vermietet. Die aufgestellten Geräte stehen im Eigentum der X und werden nicht von der X bzw. deren handelsrechtlichen Geschäftsführern betrieben. Der Mieterin wurde im bereits vorgelegten Vertrag ausdrücklich untersagt, Automaten entgegen dem Glücksspielgesetz oder anderen gesetzlichen Bestimmungen auf den gegenständlichen Flächen aufzustellen oder zu betreiben. Es wurde der Mieterin nicht erlaubt Spielautomaten, die dem Glückspielgesetz unterliegen, aufzustellen (Siehe bereits vorgelegten Mietvertrag). Aufgrund des Umstandes, dass es sich bei der X um eine Firma mit Sachkenntnis im Bezug auf Automaten handelt, hat sich die Vermieterin, die X und natürlich auch die handelsrechtlichen Geschäftsführer und deren Angestellte darauf verfassen können, dass die Mieterin diese Sachkenntnis auch ordnungsgemäß einsetzt und natürlich keine Geräte aufstellt, die dem Glücksspielgesetz unterliegen. Aufgrund dieses Vertrauens in die Sachkenntnis der Mieterin hatte die X selber keine Kenntnis darüber, welche Geräte aufgestellt waren. Dies auch weil die Verantwortung für die aufgestellten Geräte natürlich die Aufstellerin und Eigentümerin der Geräte trifft. Da auch weitere Tochterunternehmen der Fa. X mit dem Aufsteller in anderen Bundesländern zB in Wien und Steiermark solche Verträge abgeschlossen haben, und es noch nie zu Problemen kam, vertraute die X und natürlich auch die handelsrechtlichen Geschäftsführer darauf, dass auch auf der gegenständlichen Tankstelle nur Geräte aufgestellt werden, die nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen bzw. gegen andere gesetzlichen Bestimmungen verstoßen. Sowohl die X als auch die zahlreichen weiteren Tochterunternehmen der Fa. X haben gerade aus dem Grund den sachkundigen Partner gewählt, damit dieser seine Sach- und Fachkenntnisse betreffend der Regelungen in den verschiedenen Bundesländern einsetzt. Der Berufungswerber unterliegt daher einem unverschuldeten Irrtum, da er selber natürlich mangels Sachkenntnis nicht wissen kann, welcher Spielapparat in welchem Bundesland ohne Verstoß gegen ein Gesetz zugelassen ist und welcher nicht und welche Geräte auf den zahlreichen Tankstellen von dem Mieter aufgestellt sind. Das Glückspielgesetz normiert ein Glückspielmonopol des Bundes, wobei die genaue Regelung und Erlaubnis der Ausspielungen mit Glückspielautomaten (´kleines Glückspiel`) obliegt den Landesgesetzgebern. Die Landesgesetzgeber haben unterschiedliche Regelungen für das so genannte kleine Glücksspiel getroffen. Selbst in den Bundesländern, in denen das ´kleine Glückspiel` gesetzlich zulässig ist, finden sich unterschiedliche Regelungen. Gerade aus diesem Grund wurde der Mietvertrag mit einem sachkundigen Partner gemacht, der Kenntnis über diese verschiedenen Regelungen haben muss. Noch nie gab es einen Anlass für den Beschuldigten daran zu zweifeln, dass der Vertragspartner entgegen der Vereinbarung im Mietvertrag seine Sachkenntnis nicht einsetzen würde und somit keinen Anhaltspunkt, dass eine Verstoß vorliegen könnte. Die X kann nicht einmal Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, da sie immer kompetente Auskünfte eingeholt hat und ihr immer versichert wurde, dass das Aufstellen der Automaten gesetzeskonform gehandhabt wird. Es gab keine Veranlassung sich näher mit den Automaten und deren ´Können` auseinander zu setzen. Eine Haftung anzunehmen ist vergleichbar mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten an einen Gewerbebetrieb; hier haftet auch der Vermieter der Geschäftsräumlichkeiten nicht dafür, wenn der Mieter rechtliche Bestimmungen nicht einhält. Stelle man sich vor, die Automaten werden aufgrund einer Miete in einem Wohnungseigentumsobjekt mit zahlreichen Miteigentümern aufgestellt, so müssten konsequenterweise die gesamte Eigentümergemeinschaft heran gezogen werden. Der Mieter ist als Unternehmer selber dafür verantwortlich, sich um die notwendigen, gesetzlichen Bewilligungen zu kümmern. Er stellt in seinem Eigentum befindlichen Geräte zur Verfügung und nicht der Vermieter. Verwiesen wird auch auf Entscheidungen des VwGH, in denen die Aufsteller zur Rechenschaft gezogen wurden und nicht die Eigentümer des Mietobjektes. Die Auslegung, der Vermieter, somit die X hafte bei diesem Sachverhalt aufgrund einer Zugänglichmachung, ist zu weit.

 

3. Im gegenständlichen Bescheid ist nur ein formularhafter Spielablauf zu entnehmen, der nicht dem Determinierungsgebot entspricht. Dem Bescheid ist nicht zu entnehmen, ob Probespiele durchgeführt wurden  und gegebenenfalls weiche Spiele an welchen Automaten gespielt wurden und insbesondere mit welchen Einsatzhöhen gespielt wurde. Die tatsächlich getätigte Einsatzhöhe hätte die Erstbehörde jedenfalls feststellen müssen. Keinerlei Ausführungen finden sich in gegenständlichem Bescheid über die Einsatzhöchstgrenzen bzw. Höchstgewinnen bei den gegenständlichen Glückspielgeräten. Es steht nicht fest und kann auch der Verdacht nicht ausreichend begründet vorhanden sein, ob somit überhaupt ein Verstoß gegen das Glückspielgesetz vorliegen kann bzw. die Geräte überhaupt in den Anwendungsbereich des Glückspielgesetztes fallen. Der Bescheid stützt sich lediglich darauf, dass bei den Geräten vorwiegend virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Diese seinen als Glückspiele iSd §1 Abs. 1 Glückspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden wären, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu üben. Weiters wurde nicht überprüft, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust vom Zufall, ganz oder teilweise oder nicht abhängig ist. Dies ist deshalb erforderlich, um zu überprüfen, ob überhaupt ein Glückspiel stattfindet. Die der von der Behörde zugemittelte Akteninhalt enthält derartige Unterlagen nicht, weshalb auch diesbezüglich nicht von einer verbotenen Ausspielung ausgegangen werden kann. Tatsächlich ist es mit den hier gegenständlichen Geräten möglich den Walzenlauf gezielt zu beeinflussen. Richtigerweise muss die Einzelspielbetrachtung herangezogen werden. Bereits beginnend mit dem ersten Würfelspiel kann mit dem Einsatz ein Gewinn erreicht werden. Es liegen somit eigenständige und abgeschlossene Spiele vor. Bei gegenständlich vorgefundenen Automaten kann es sich maximal um eine Einzelaufstellung handeln. Es fehlen somit zusammengefasst jegliche Ausführen zu den Spielen im konkreten und zu den Grundlagen für den Anwendungsbereich an sich. Mittels gegenständlichen Bescheides kann somit nicht umfassend beurteilt werden, ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für die vorläufige Beschlagnahmung vorliegen.

 

4. Selbst wenn man von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol ausgehen sollte, so sind strafbewehrte Verbote und die bezughabenden Beschlagnahmebestimmungen derzeit in Österreich nicht anwendbar. Die Monopolregelung bzw -praxis als solche ist nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar.

 

Unter Verweis auf seine Vorjudikatur in den Urteilen Placanica und Stoß stellt der EuGH im Urteil vom 15.09.2011 zunächst fest, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedsstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen könne, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist. In der Folge nimmt der EuGH die Fragen des BG Linz zum Anlass, um seine Judikatur zu den Voraussetzungen für die Errichtung eines Glücksspielmonopols zu präzisieren. Dabei wird wie bislang herausgestellt, dass für die Rechtmäßigkeit eines Monopols die vom Inhaber des Monopols verfolgte Geschäftspolitik besondere Aufmerksamkeit hinsichtlich ihres kohärenten und systematischen Charakters erfordert. Mit einer bislang nicht da gewesenen Deutlichkeit weist der EuGH darauf hin, dass eine von intensivem Werbeaufwand begleitete expansionistische Politik des Monopolisten, wie es nach Auffassung des vorlegenden Gerichts von der Österreichischen Lotterien GmbH verfolgt wird, unzulässig ist: ´Da das Ziel, die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken`. Die Werbung dürfe keinesfalls ´[...] darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht steilen`. Der EuGH gibt dem vorlegenden Gericht, welchem dem Wesen des Vorabentscheidungsverfahrens entsprechend die konkrete Würdigung und Beurteilung obliegt, eine dabei wesentliche Hilfestellung an die Hand. Es wird laut EuGH zu unterscheiden haben zwischen Strategien des Monopolinhabers, die nur die potentiellen Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen eine geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern und anregen. Zu unterscheiden ist nach Auffassung des Gerichtshofs also zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt.

 

Weiters trägt der EuGH dem vorlegenden Gericht auf, den Nachweis zu führen, dass im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können.

 

Insgesamt erwartet der EuGH damit vom Vorlagegericht eine ganze Reihe umfangreicher empirischer Feststellungen sowie rechtlicher Würdigungen, insbesondere im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Zum ersten wird festgestellt sein, ob es in Österreich im relevanten Zeitraum ein Problem mit kriminellen Handlungen und Spielsucht im Zusammenhang mit Internet-Glücksspiel gegeben hat; für den Fall der Bejahung, ob eine Ausweitung der Tätigkeit des Konzessionärs dieses allenfalls vorhandene Kriminalitätsproblem zu verringern geeignet war bzw ist (die Nachweispflicht trifft dabei in allen Punkten die Republik Österreich); und schließlich die wichtigsten Erhebungen, ob die Geschäftspolitik des Konzessionärs, insbesondere seine Werbeaktivitäten, maßvoll und begrenzt sind, oder aber ´verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht steilen` und damit auf das Wachstum des gesamten Marktes an Spieltätigkeiten abzielen. Es kommen dabei also auf das BG Linz eine Reihe sehr verantwortungsvoller Prüfschritte zu.

 

Konsequenzen für das konkrete Verfahren

Spätestens seit dem Urteil des EuGH im Fall Placanica scheint unbestritten, ´[...] dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat`. Spätestens mit dem aktuellen Urteil Rs C-347/09 ist durch den EuGH nun unmissverständlich festgehalten (wohl auch als autoritative Klarstellung vor dem Hintergrund der Diskussion in Österreich), dass ´[i]m Kontext des Ausgangsverfahrens [...] zunächst festzustellen [ist], dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art 49 EG nicht vereinbar ist`. Wurde bislang vom EuGH die Straflosigkeit an das ´Verfahren der Konzessionsvergabe` angeknüpft, von dem einzelne Wirtschaftsteilnehmer rechtswidrig ausgeschlossen worden sind, so verbietet er nun explizit strafrechtliche Sanktionen immer dann, wenn die Monopolregelung bzw -praxis als solche (warum auch immer) nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist.

 

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass der EuGH in der genannten Entscheidung dargelegt hat, dass die vorgenannten Voraussetzungen von den innerstaatlichen Gerichten (Behörden) bei jedem Anlassfall zu prüfen sind und die Republik Österreich die Beweislast dafür trifft, dass die vom EuGH für die Zulässigkeit eines Monopols geforderten Voraussetzungen gegeben sind.

 

Es hat somit im vorliegenden Fall die zur Entscheidung berufene Behörde diese Voraussetzungen zu prüfen. Diese Prüfung kann nur zum Ergebnis führen, dass eben die Voraussetzungen für ein staatliches Glücksspielmonopol nicht gegeben sind und daher gemäß Rz 32 und 43 der genannten EuGH-Entscheidung die Verletzung des Monopols nicht strafbar ist und die Beschlagnahme gegen die Grundfreiheit der Dienstleistungsfreiheit verstößt."

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw nachfolgenden Antrag:

"Es wird daher beantragt den Bescheid ersatzlos aufzuheben."

 

2.1. Mit Schreiben vom 11. Mai 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende, ausführliche und umfassende Dokumentation (Anzeige mit Dokumentation der jeweils durchgeführten Probespiele, Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotos) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme überdies einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags – welcher im konkreten Verfahren nicht gestellt wurde – von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. MaW: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

 

Zur Behauptung der Bw, es sei dem angefochtenen Bescheid nur ein "formularhafter Spielablauf" zu Grunde gelegt und nicht zu entnehmen, ob ein Probespiel stattgefunden hat, ist festzuhalten, dass der konkrete Spielablauf von der Finanzpolizei detailliert erhoben und im Bescheid der belangten Behörde der generalisierte Spielablauf für den probegespielten Spieletyp wiedergegeben wurde. Auf ca. 21 Seiten hat die Finanzpolizei wörtlich und auf 18 Seiten photographisch die Gerätschaften samt der darauf vorhandenen Spiele und die durchgeführten Probespiele dokumentiert. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein Probespiel durchgeführt wurde. In der Dokumentation des selbigen sind explizit auch Ausführungen, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust, teilweise oder nicht vom Zufall abhängig ist, enthalten.

 

Die von der Bw aktenwidrig vermissten Probespiele ergaben somit für jeden beschlagnahmten Gegenstand zusammengefasst folgendes Ergebnis:

 

Gerät 1 "Bingo Mania", Seriennummer X:

Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel "Golden Bar"

Mindesteinsatz: 9 Cent; in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 10 Euro

Maximaleinsatz: 5 Euro; in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 20 Euro + 249 SG

 

Gerät 2 "Bingo Mania", Seriennummer X:

Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel "Hot Fruits"

Mindesteinsatz: 9 Cent; in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 14,40 Euro

Maximaleinsatz: 5 Euro; in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 20 Euro + 39 SG

 

Da es sich bei diesen Spielen jeweis um Walzenspiele mit vorgeschaltetem Würfelspiel handelt stellt sich der konkrete Spielablauf wie folgt dar: Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen Taste oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

 

Wurde ein in solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

 

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Im Falle von Spielen mit "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines "Würfelspiels" kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Insgesamt kann erkannt werden, dass dem Spieler keine Möglichkeit geboten wird, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt. Der Spieler kann insofern nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und sodann die Start-Taste betätigen.

 

Darüber hinaus gilt es – nochmals - festzuhalten, dass nach den Ausführungen der Bw, sie der X den Raum, auf dem die beschlagnahmten Geräte standen vermietet hatte, weiters aber der restliche Raum (Tankstelle) selbst von der Bw als Tankstelle betrieben wird. Die Geräte standen im Raum der Tankstelle zumindest seit dem 1. Dezember 2011 und ist der wirtschaftliche Betrieb durch einen zu Grunde liegenden Mietvertrag mit einer Provisionsmiete vom Spielergebnis idHv. 30 % bewertet. Der wirtschaftliche Erfolg wird durch eine Automatenverleihabrechnung belegt.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

 

Unbestritten ist, dass die Bw die gegenständlichen Spielgeräte in ihrer Macht bzw. Gewahrsam hatte und damit als "Inhaberin" dieser Geräts iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren ist (vgl. auch etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage).

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an jedem der funktionsbereiten, seit Dezember 2011 im "Lokal" aufgestellten, beschlagnahmten Gegenstände verfügbaren virtuellen Walzenspieles ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes und dem Ergebnis der Probespiele, mit dem Erfordernis des Einsatzes von mindestens 0,09 Euro – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der hinreichend begründete Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen auch offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf installierten Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – jedenfalls von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Die Bw ist in dieser Hinsicht jedenfalls begründet verdächtig als Unternehmerin iSd GSpG anzusehen, welcher zugänglich macht, zumal sie an den Erträgen der Gerätschaften beteiligt ist, den Platz via Bestandsvertrag zur Verfügung stellt und der Zugang zu den Gerätschaften über die Fläche der Bw erfolgt.

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine ab-schließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielau-tomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig iSd der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

An dieser Stelle ist auch dem Einwand der Bw zu begegnen, es wäre der Vertragspartnerin der Bw, der X vertraglich ausdrücklich untersagt worden, Spielgeräte entgegen die Bestimmungen des GSpG aufzustellen. Dieser Einwand hat im Beschlagnahmeverfahren ohne Berücksichtigung zu bleiben. Eine Klärung eines Verschuldens findet in diesem Verfahren nicht statt. Für die Beschlagnahme der Spielgeräte genügt der begründete Verdacht, dass mit diesen Geräten gegen das GSpG verstoßen wird. Dieser "begründete Verdacht" ist aufgrund des unter Punkt 2.3. zusammengefassten, in Pkt 1.1. und 1.2. im wesentliche unstrittigen Sachverhaltes jedenfalls gegeben. Dass die Bw Innehaberin der Geräte ist vermag durch das möglicherweise vertragswidrige Verhalten der X nicht beseitigt werden, da die Notwendigkeit einer rechtlichen Deckung der Sachherrschaft nicht gefordert ist. Auch die Frage einer – von der Bw angeführten – Haftung ist nicht Gegenstand des Beschlagnahmeverfahrens (S 4 der Berufung).

 

3.2.5. Die in der Berufung eher nur pauschal vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen ebenso nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jünge-ren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Ge-biet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf die-sem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Akti-engesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücks-spielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegen-über Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzessi-on verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form ei-ner GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessions-vergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffent-lich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des ös-terreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Be-schränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwä-sche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfor-dernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszule-gen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringe-rung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforder-lichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspiel-gesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfü-gung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinrei-chend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unions-rechtswidrigkeit aufgekommen.

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet ("Automatic-Start-Taste") und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Markus Brandstetter

 

 

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