Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401195/4/MB/WU

Linz, 20.07.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, StA von Nigeria, geb. am: X, dzt. aufhältig im PAZ X, vertreten durch: X, wegen Anhaltung in Schubhaft seit 29. Juni 2012 durch den Bezirkshauptmann des Bezirks Schärding, zu Recht erkannt:

 

I.            Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen; gleichzeitig wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

 

II.        Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Schärding) den Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

 

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 112/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 19. Juni 2012, GZ.: Sich40-11844, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf Basis des § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG) die Schubhaft angeordnet und im PAZ X, nach Entlassung aus der Gerichtshaft, vollzogen.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus:

"Sie sind Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Sie sind nigerianischer Staatsangehöriger und zuletzt im September 2002 in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Der in der Folge von Ihnen am 09.09.2002 eingebrachte Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes Außenstelle Eisenstadt vom 31.10.2003, AZ: 02 25.115-BAE gemäß § 7 AsylG abgewiesen und gleichzeitig wurde festgestellt, dass Ihre Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria gemäß § 8 AsylG zulässig ist. Ihre dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 20.01.2009 Zl. A4 243.644-0/2008/19E gemäß § 7 und gemäß § 8 AsylG abgewiesen. Der Bescheid ist seit 23.01.2009 rechtskräftig.

 

Vom Landesgericht für Strafsachen Wien wurden Sie am 14.08.2003 zu GZ: 43 e Hv 75/03 t wegen §§ 15 Abs. 1 StGB und 27 Abs. 1 und 2 Z. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten unbedingt und 8 Monaten bedingt, Probezeit von drei Jahren, rechtskräftig verurteilt.

 

Auf Grund dieser gerichtlichen Verurteilung wurde bereits während Ihres Asylverfahrens in Österreich mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 11.09.2003, Zl. III-1131436/FrB/03 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot (Rückkehrverbot) erlassen. Im Berufungsverfahren wurde das Aufenthaltsverbot (Rückkehrverbot) bestätigt, jedoch auf 10 Jahre befristet.

 

Am 27.05.2009 brachten Sie neuerlich einen Asylantrag (AIS 09 06.247) ein, welcher verbunden mit einer Ausweisung gemäß § 68 AVG zurückgewiesen wurde. Das Asylverfahren ist seit 30.11.2009 rechtskräftig negativ abgeschlossen.

 

Sie halten sich daher zumindest seit 30.11.2009 nicht rechtmäßig in Österreich auf, nachdem Sie weder nach dem Asylgesetz noch nach dem Fremdenpolizeigesetz zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sind.

 

Vom Landesgericht für Strafsachen Wien wurden Sie am 29.07.2010 zu GZ: 43 Hv 3/10 i wegen §§ 28a Abs. 1 2. und 3. Fall SMG, 28a Abs. 4 Z. 3 SMG, 28 Abs. 1 1. Fall und Abs. 2 SMG, 12 StGB und  15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren rechtskräftig verurteilt.

 

Auf Grund dieser gerichtlichen Verurteilung wurde von der Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 01.03.2011, Zl. III-1131436/FrB/11 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Das Aufenthaltsverbot wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 09.03.2012, Zl. UVS-FRG/3/10365/2011 mit der Maßgabe bestätigt, dass gemäß § 52 Abs. 1 iVm § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 eine mit einem zehnjährigen Einreiseverbot verbundene Rückkehrentscheidung getroffen wird.

 

Sie sind nunmehr seit 14.03.2011, nach Ihrer Überstellung aus der Justizanstalt X in der Justizanstalt X und werden Sie am 29.06.2012 bedingt entlassen. Sie befinden sich daher derzeit nicht bloß kurzfristig in Haft.

 

Von der nigerianischen Botschaft wurde am 14.05.2009 ein Heimreisezertifikat ausgestellt. Im Wege des BMI wurde bereits bei der Konsularabteilung der Botschaft von Nigeria um Verlängerung bzw. Neuausstellung des Heimreisezertifikates zum Zweck Ihrer Abschiebung aus dem österreichischem Bundesgebiet angesucht. Die Vorführung zur nigerianischen Delegation zum Zwecke einer persönlichen Befragung zur Identitäts- und Nationalitätsfeststellung erfolgte am 15.06.2012.

 

Zur Wahrung des Rechts auf Parteiengehör wurde Ihnen am 31.05.2012 die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 31.05.2012, betreffend beabsichtige Schubhaftverhängung und die Abschiebung in Ihr Heimatland zur Kenntnis zugestellt.

 

Mit Schreiben vom 11.06.2012 gaben Sie folgende Stellungnahme ab:

'1) Der UVS Wien hat mit Bescheid vom 09.03.2012 meine Rückkehr angeordnet und ein 10-jähriges Einreiseverbot verhängt. Nach dem Inhalt der Akten des Vertreters halte ich mich erstmals seit 23.01.2009 rechtswidrig in Österreich auf, zuletzt wurde ich vom Bundesasylamt im zu 09 06 247 protokollierten Folgeasylverfahren mit Bescheid vom 28.09.2009 aus Österreich ausgewiesen, im Jahre 2009 habe ich mich auch schon mehr als zwei Monate lang in Schubhaft befunden (die sich als rechtswidrig erwiesen hat). Trotzdem war bisher meine Abschiebung nicht möglich, weil die nigerianische Vertretungsbehörde trotz vielfacher Aufforderung der Behörde ein Heimreisezertifikat nicht ausgestellt hat. Es ist also nicht davon auszugehen, dass nunmehrige Versuche meiner Außerlandesschaffung gelingen werden, sodass die Schubhaft vorhersehbar nicht zur Abschiebung führen wird. Damit wäre aber eine Haft nicht rechtmäßig.

 

2) Seit 09.03.2012 besteht eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot. Dieser neue Titel zur Durchsetzung meiner Ausreise führt dazu, dass mir gemäß § 55 Abs. 1 u 2 FPG eine zweiwöchige Frist zur freiwilligen Ausreise einzuräumen ist. Ein Fall des § 55 Abs. 4 FPG – aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 FPG aberkannt – liegt nicht vor. Die Behörde kann hier auch nicht mit meiner besonderen Gefährlichkeit argumentieren, denn bei Vorliegen einer solchen Gefährlichkeit wäre vom Gericht wohl nicht meine vorzeitige Enthaftung beschlossen worden. Angesichts der Inhaftierung bei Zustellung des UVS-Bescheides am 21.03.2012 ist davon auszugehen, dass die genannte 14-Tages-Frist erst mit meiner Entlassung aus der Strafhaft, also am 29.06.2012, beginnen wird, denn erst dann steht mir erstmals seit dem 09.03.2012 die Möglichkeiten offen, meine persönlichen Sachen in Ordnung zu bringen und auszureisen.

 

3) Die Behörde wird daher ersucht von der Verhängung der Schubhaft Abstand zu nehmen.'

 

Die Rechtsberatung zur Schubhaft und Abschiebung wurde durch den Verein Menschenrechte Österreich bereits am 05.06.2012 durchgeführt."

 

Beweiswürdigend führt die belangte Behörde aus:

"Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Akteninhalt. Beweis wurde insbesondere erhoben durch Einholung des fremdenpolizeilichen Aktes der Bundespolizeidirektion Wien, Einsichtnahme in das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien und EKIS-Anfragen. Ihr Vorbringen, dass bisher kein Heimreisezertifikat erlangt werden konnte wird durch das im fremdenpolizeilichen Akt befindliche und am 14.05.2009 ausgestellte Heimreisezertifikat entkräftet."

 

In rechtlicher Hinsicht folgert die Behörde wie folgt:

"Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

 

Gemäß § 6 Abs. 4a FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft nach dem Aufenthalt.

 

Bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhaltes und genauer Einzelfallprüfung besteht nun ernsthaft die Gefahr, dass Sie sich bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren. Die Befürchtung, dass Sie untertauchen könnten, erscheint vor allem deshalb schlüssig, weil Sie absolut rückkehrunwillig sind und in Österreich keine relevanten beruflichen, familiären oder sozialen Anknüpfungspunkte aufweisen, da Ihre Familienangehörigen in Ihrem Heimatland leben. Ihre Rückkehrunwilligkeit zeigt sich darin, dass Sie bei dem Rückkehrberatungsgespräch mit dem VMÖ angaben, nicht freiwillig auszureisen und sich bisher auch nicht zur freiwilligen Rückkehr angemeldet noch aus eigenem die nigerianische Botschaft zwecks Erlangung eines Reisedokumentes aufgesucht haben.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat während Ihrer Anhaltung in Strafhaft Ihre Identität festgestellt und die Verlängerung bzw. Neuausstellung des Heimreisezertifikat veranlasst. Die rechtskräftig abgelehnten Asylanträge (Rechtskraft: 23.01.2009 und 30.11.2009), die rechtskräftige Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot (Rechtskraft: 21.03.2012), das Erlangen eines Heimreisezertifikates und die sehr zeitnah bevorstehende Abschiebung nach Nigeria stellen so massive Fluchtanreize dar, dass bei Abstandnahme von der Schubhaft mit Ihrem sofortigen Untertauchen zu rechnen ist.

 

Der Zweck der Schubhaft kann in diesem Einzellfall auch nicht durch Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG erreicht werden, weil auf Grund des dargestellten Sachverhaltes zu fürchten wäre, dass Sie sich mit Beendigung der Strafhaft in die Anonymität absetzen und den Abschiebetermin vereiteln würden.

 

Es muss insgesamt angenommen werden, dass Sie – im Fall der Abstandnahme von der Schubhaft – sehr wohl versuchen würden, sich fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen vorübergehend zu entziehen, um Ihre Abschiebung nach Nigeria zu vereiteln. Im konkreten Fall kann speziell auch das Suchtgiftmilieu ein Untertauchen wesentlich erleichtern.

 

Im Übrigen lassen die von Ihnen begangenen Straftaten die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls geboten erscheinen. Von einem rechtskonformen Verhalten kann bei Ihnen absolut keine Rede sein. Bei entsprechender Delinquenz erfahren die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung eine maßgebliche Verstärkung. Dies trifft hier zu. Es besteht ein akuter Sicherungsbedarf und die Notwendigkeit zur kurzzeitigen Schubhaftverhängung.

 

Die Behörde hat sich im konkreten Fall mit der Frage der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt und gelangte zu dem Ergebnis, dass der mit der kurzen Schubhaftverhängung verbundene Eingriff in Ihre persönliche Freiheit im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht. Die öffentlichen Interessen an der Sicherung Ihrer Abschiebung überwiegen die privaten Interessen an der Schonung der persönlichen Freiheit bei weitem.

 

Ihre Abschiebung ist aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 46 Abs. 1 Z. 1 FPG dringend geboten. Auf Grund Ihres bisherigen Verhaltens ist davon auszugehen, dass Sie Ihrer Verpflichtung zur (legalen) Ausreise nicht nachkommen würden (§ 46 Abs. 1 Z. 3 FPG).

 

Im fremdenpolizeilichen Verfahren stellte der UVS Wien  mit Bescheid vom 09.03.2012 ausdrücklich fest, dass das Ausmaß Ihrer Straftaten sowie der rasche Rückfall in ein extrem sozialschädliches Verhalten nur kurze Zeit nach der Verbüßung der Strafhaft wegen einer vergleichbaren Straftat ein von Ihnen ausgehendes Gefährdungspotential zeigt. Auf Grund Ihres Gesamtverhaltens während Ihres Aufenthaltes im österreichischen Bundesgebiet, insbesondere der wiederholten Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz muss im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit von Suchtgiftdelikten davon ausgegangen werden, dass mit Ihrem Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet aktuell ein erhebliches Gefährdungspotential für die öffentliche Ordnung und Sicherheit verbunden ist.

 

Zu Ihrem Vorbringen vom 11.06.2012:

§ 55 FPG lautet:

"(1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Die Behörde hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."

 

Aus der Wortinterpretation des § 55 Abs. 2 FPG geht eindeutig hervor, dass die 14-Tages-Frist für die freiwillige Ausreise ab Erlassung des Bescheides beträgt (sofern keine besonderen Umstände vorliegen). Sinn und Zweck dieser Norm ist es, dass der Fremde seine persönlichen Verhältnisse regeln kann. Die Regelung persönlicher Verhältnisse kann durchaus auch in Strafhaft erfolgen. Insbesondere steht der soziale Dienst der Justizanstalt X hilfreich zur Seite, darüber hinaus gibt es den Verein Menschenrechte Österreich (VMÖ) für Belange der Rückkehrberatung. Im gegenständlichen Fall ist Ihnen der UVS-Bescheid am 21.03.2012 zugegangen. Sie haben also mehr als 3 Monate Zeit zur Regelung Ihrer persönlichen Verhältnisse gehabt. Seit 07.05.2012 ist Ihnen zudem bekannt, dass Sie am 29.06.2012 bedingt aus der Gerichtshaft entlassen werden. Wenn Sie ausführen, dass ein Fall von § 55 Abs. 4 FPG (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) nicht vorliegen würde, so kann dem nicht gefolgt werden. Gegen den Bescheid des UVS ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig, daher konnte der UVS die "aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 Abs. 1 FPG" gar nicht aberkennen. Im gegenständlichen Fall ist es für Sie ohnehin erfolglos, wenn Sie – ohne nähere Beweisführung – vorbringen, dass die 14-Tages-Frist erst mit der Entlassung aus der Strafhaft beginnen würde. Sie selbst gaben am 16.05.2012 im Zuge der Rückkehrberatung durch den VMÖ an, nicht freiwillig auszureisen. Von einer freiwilligen Ausreise kann daher erst gar nicht die Rede sein."

 

1.2. Gegen den Schubhaftbescheid sowie gegen die darauf basierende Anhaltung in Schubhaft und die Festnahme erhob der Bf die Beschwerde vom 18. Juli 2012, welche am selben Tag dem Oö. Verwaltungssenat per Telefax übermittelt wurde.

 

Der Bf stellt darin die Anträge:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

§         den Schubhaftbescheid,

 

§         die Festnahme und

 

§         die Anhaltung für rechtswidrig erklären, in eventu die weitere Anhaltung für rechtswidrig erklären sowie

 

§         die Verfahrenskosten zu ersetzen.

 

Als Kosten werden der Schriftsatzaufwand von 737,60 Euro und die Eingabegebühr von 13,20 Euro gelegt.

 

Zum Sachverhalt führt der Bf weiter aus:

 

"Beim BF handelt es sich um einen Flüchtling aus Nigeria. Ein ursprünglicher Asylantrag wurde abgelehnt. Der Bf lebt seit einigen Jahren seine homosexuelle Neigung aus. Er hat eine Beziehung zu einem Österreicher. Des Weiteren wurden während der Strafhaft gleichgeschlechtliche Beziehungen mit Mithäftlingen gepflegt Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, die Neigung in Nigeria zu verbergen und die aktuelle Verschärfung der Verfolgung von Homosexuellen in Nigeria hat der BF einen neuerlichen Asylantrag gestellt. Dieser läuft unter der GZ 12 08.466. Entscheidung gibt es noch keine. Über eine (automatische) Vorstellung gegen einen Mandatsbescheid, Nichtzuerkennung des faktischen Abschiebeschutzes, hat der AsylGH noch nicht entschieden. Der BF befindet sich derzeit im PAZ X."

 

 

 

Als Beschwerdegründe bringt der Bf vor:

 

"Ein besonderer Sicherungsbedarf ist nicht erkennbar. Der Bf hat aus dem Stande der Schubhaft einen neuen Asylantrag gestellt. Somit ist er jedenfalls an einem Kontakt mit den österreichischen Behörden interessiert. Die Gefahr eines Untertauchens ist nicht real.

 

 

 

Eine gebotene Unverhältnismäßigkeitsprüfung wurde von belangten Behörde unterlassen

 

 

 

Fehlende Ausreisewilligkeit vermag nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH für sich allein die Verhängung von Schubhaft niemals zu rechtfertigen:

 

'Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FrPolG 2005 setzt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme voraus. Zur Beurteilung der Notwendigkeit Verhältnismäßigkeit der Schubhaft ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit vermag für sich allein diese Annahme nicht zu rechtfertigen (Hinweis E 28. Mai 2008, 2007/21/0246)' (VwGH v. 23.09.2010, 23. 2007/21/0432)

 

 

 

Eine Abschiebung nach Nigeria ist jedenfalls zumindest derzeit nicht möglich:

 

Dem Bf steht ein Asylverfahren zu. Er hat völlig neue Gründe gegenüber dem Vorbringen des ersten Asylverfahrens angeführt. Neue Gründe sind nach der Rechtskraft des Erst-Asylverfahrens entstanden weshalb nicht davon auszugehen ist, dass das aktuelle Asylverfahren mit einer Entscheidung gem. § 68 AVG endet. Allenfalls hätte mit einem gelinderen Mittel das Auslangen gefunden werden können. Oder es hätte dem BF in eventu aufgetragen werden können, in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten Unterkunft zu nehmen. Die Schubhaffverhängung und die weitere Anhaltung in Schubhaft sind daher rechtswidrig."

 

 

2.1.1. Mit E-Mail vom 19. Juli 2012 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.1.2. Im Vorlageschreiben vom selben Tag führt die belangte Behörde nachfolgend aus:

 

 

"Die Schubhaft ist nach wie vor aufrecht. X wurde am 29.06.2012 im Anschluss an die Strafhaft in das Polizeianhaltezentrum X zur Anhaltung in Schubhaft überstellt. Die neuerliche Abschiebung ist für 23.07.2012 geplant. Das Ziel der Schubhaft (Abschiebung nach Nigeria) wird daher in absehbarer Zeit erreicht werden. Die für 03.07.2012 geplante begleitende Luftlinienabschiebung musste auf Grund des Verhaltens von X (Schreien im Flugzeug und Verkeilen mit Händen und Beinen zwischen den Sitzen) abgebrochen werden. In der Beilage werden der Schubhaftbescheid vom 19.06.2012, 2 Aktenvermerke, der Asylmandatsbescheid vom 10.07.2012, das Aufenthaltsverbot der BPD Wien vom 01.03.2011 und der Berufungsbescheid des UVS Wien vom 09.03.2012 vorweg übermittelt. Von der nigerianischen Botschaft wurde am 28.06.2012 ein Heimreisezertifikat gültig bis 27.08.2012 ausgestellt. X hat am 08.07.2012 einen Asylfolgeantrag (AIS 12 08.466) gestellt. Die EAST-X hat am 10.07.2012 den Mandatsbescheid (§12a Abs. 4 AsylG) erlassen. Der faktische Abschiebeschutz wurde nicht zuerkannt.

Zum Vorbringen der homosexuellen Neigung verweisen wir auf den Mandatsbescheid der EAST X vom 10.07.2012. Durch die zeitnah bevorstehende neuerliche Abschiebung nach Nigeria, die Befürchtung des Untertauchens - was das Suchtgiftmileu wesentlich erleichtert, keine familiären Bindungen in Österreich besteht bei X ein akuter Sicherungsbedarf.

 

Über die eingebrachte Schubhaftbeschwerde wird ein Antrag auf Kostenersatz (pauschalierter Aufwandersatz) gestellt sowie beantragt, die Beschwerde des Genannten abzuweisen."

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt und in den entscheidungswesentlichen Punkten auch unbestritten ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen vom Bf nicht substantiell widersprochenen - unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

Darüber hinaus soll an dieser Stelle der wesentliche Inhalt der Aussagen des Bf im Rahmen der Niederschrift zur Erstellung des Mandatsbescheides des BAA der EAST-X vom 9. Juli 2012 sinngemäß wiedergegeben werden:

 

Der Bf führt aus, dass er seit der letzten Entscheidung über seinen Asylantrag des Bundesgebiet der Republik Österreich im Jahr 2008 für 6 Monate verlassen habe. Er ist in dieser Zeit in Spanien zur Arbeitssuche aufhältig gewesen. Zur Begründung seines am 9. Juli 2012 gestellten Antrages gibt der Bf weiter an, dass er "nunmehr" neue Asylgründe habe. Er sei seit ca. 2008 homosexuell und dies sei in Nigeria mit Strafe bedroht (FS 40 Jahre oder Tod durch Erhängen). Dies habe damit begonnen, dass seine Exfrau X ihm mit seinem ehemaligen Freund betrogen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei ein Neigungswechsel bei ihm geschehen. Seit diesem Zeitpunkt hasse er auch Frauen (Seite 5, 7). Seit der Trennung von seiner Frau habe der Bf zu keiner Frau mehr eine Beziehung gehabt. Die Scheidung habe der Bf deswegen hinausgezögert um seine Exfrau "zu bestrafen" (Seite 6). Lediglich zu einem Mann, mit dem Namen X – von dem der Bf sonst nichts wisse, da dieser nur ihn besuchen komme – habe der Bf Kontakt gehabt. Seit dem 1. November 2009 habe er allerdings mit diesem keinen Kontakt mehr. Im Gefängnis fand der Kontakt mit Männern allerdings schon statt. Zu Kontakt mit X gibt der Bf an, dass er ihn in X in einem Klub im X kennen gelernt habe. Danach sei er von X in seiner Wohnung besucht worden. Intimitäten habe es an diesem Tag nicht gegeben. Weiteres gibt der Bf dahingehend nicht zu Protokoll. Auf die Frage, warum der Bf diesen neuen Grund nicht bereits im Jahr 2009 – bei seinem zweiten Asylantrag – vorgebracht habe, gibt dieser an, dass er von der Strafbarkeit der Homosexualität in Nigeria erst Ende 2010 erfahren habe. Warum er letztlich erst jetzt einen Asylantrag gestellt habe, wisse er aber trotzdem nicht (Seite 8).

 

Weiters gibt der Bf auf die Frage, ob es konkrete Hinweise auf eine unmenschliche Behandlung, eine unmenschliche Strafe oder die Todesstrafe direkt nach seiner Rückkehr in die Heimat gibt, an, dass es diese nicht gibt. Das Gesetz wurde bezüglich der Homosexualität erst im Jahr 2010 in Kraft gesetzt.

 

Auf die Frage, wann dem Bf der vorgesehene Abschiebetermin mitgeteilt wurde gibt der Bf an, dass es keinen Abschiebetermin gäbe, ihm aber von der belangten Behörde ein Schreiben gezeigt wurde, auf dem der 23. Juli 2012 als Abschiebetermin aufscheine (Seite 8).

 

Darüber hinaus wird festgestellt – und vom Bf auch nicht bestritten -, dass die Ehe des Bf mit der österreichischen Staatsangehörigen rechtskräftig geschieden sei (S 3, Feststellungen UVS Wien zu UVS-FRG/3/10365/2011 vom 9. März 2012 nach Abhaltung einer mündl. Verhandlung am 2. März 2012).

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1.1.  Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 112/2011, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren

Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

 

Gemäß § 82 Abs. 1 des FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

3.1.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde von 19. Juni 2012 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

 

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

 

3.2.1 Gemäß § 76 Abs. 1 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

3.2.2. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 1 (und auch Abs. 2) FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass er sich dem Verfahren gem. § 76 Abs. 1 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

 

3.2.3. Gemäß § 76 Abs. 2 kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

3.2.3.1. Gemäß § 76 Abs. 6 FPG kann die Anhaltung in Schubhaft aufrecht erhalten werden, wenn ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

 

3.2.3.2. Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gemäß Abs. 2 binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 3 AsylG 2005 nicht zu, wenn zum Antragszeitpunkt

1. gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht oder eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde,

2. der Fremde über den Abschiebetermin zuvor nachweislich informiert worden ist (§ 58 Abs. 2 FPG) und

3. darüber hinaus

a) sich der Fremde in Schub-, Straf- oder Untersuchungshaft befindet;

b) gegen den Fremden ein gelinderes Mittel (§ 77 FPG) angewandt wird, oder

c) der Fremde nach einer Festnahme gemäß § 74 Abs. 2 Z 1 oder 3 FPG iVm § 39 Abs. 2 Z 1 FPG angehalten wird.

Liegt eine der Voraussetzungen der Z 1 bis 3 nicht vor, ist gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 vorzugehen. Für die Berechnung der achtzehntägigen Frist gilt § 33 Abs. 2 AVG nicht.

 

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

 

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,

1.      in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.      sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden      oder

3.      eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

 

3.3.1. Zuvorderst ist festzuhalten, dass der Bf zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zur Verhängung der Schubhaft in X nicht bloß kurzfristig in Strafhaft befindlich war. Er wurde vom Landesgericht Wien am 29. Juli 2010 wegen Versuch und Beteiligung am Suchtgifthandel zu 4 Jahren Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt. Nach Überstellung aus der Justizanstalt X in die Justizanstalt X am 14. März 2011 ist der Bf bis zu seiner bedingten Entlassung am 29. Juni 2012 (entgegen der Annahme im Mandatsbescheid des BAA wurde der Bf bereits – vor dem Wochenende – aus der Strafhaft bedingt entlassen) in X in Haft gewesen. Insofern hat die belangte Behörde rechtsrichtig keinen Mandatsbescheid gem. § 57 AVG erlassen.

 

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde von der belangten Behörde auch ein Heimreisezertifikat für den Bf von seinem Heimatstaat Nigeria erwirkt und das Parteiengehör gewahrt, indem dem Bf am 31. Mai 2012 das Ergebnis der Beweisaufnahme betreffend seine beabsichtigte "In-Schubhaftnahme" und bevorstehende Abschiebung zur Stellungnahme mitgeteilt wurde. Der Bf replizierte darauf wie unter Pkt. 1.1. dargestellt.

 

Das Heimreisezertifikat für dem Bf wurde am 28. Juni 2012 ausgestellt und ist bis zum 27. August 2012 in Geltung. Eine Abschiebung kann somit entgegen den Ausführungen des Bf in seiner Stellungnahme vom 11. Juni 2012 und der Beschwerde (S 3, arg. "[...] Eine Abschiebung nach Nigeria ist jedenfalls derzeit nicht möglich: [...]" auch erreicht werden. Die Abschiebung des Bf ist in diesem Sinn auch mit dem 23. Juli 2012 mittels Flugzeug organisiert.

3.3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft mittels Bescheid der belangten Behörde kein anhängiges Asylverfahren vorweisen konnte. Überdies ist ebenso unstrittig, dass der Bf zumindest seit dem 21. März 2012 eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung unter Einem mit einem 10 Jahre befristeten Einreiseverbot gegen sich gelten lassen muss. Somit ist der Bf im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme durch die belangte Behörde als Fremder anzusehen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Es kommt somit im Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft bis zum Zeitpunkt der weiteren Asylantragstellung durch den Bf am 8. Juli 2012 § 76 Abs. 1 FPG zur Anwendung. Daher gilt es zunächst anhand dieses Maßstabes zu prüfen.

 

3.4.1. Zur Prüfung der Notwendigkeit und Angemessenheit der Schubhaft ist darzulegen, dass entgegen den Ausführungen des Bf in der Beschwerde die belangte Behörde das Sicherungsbedürfnis nicht alleine mit der Ausreiseunwilligkeit bzw. der Mittellosigkeit begründet (arg. "[...] für sich alleine [...]"). Vielmehr wird aus ersterer nur die Indizwirkung für den Sicherungsbedarf abgeleitet und in weiterer Folge mit der konkreten Verhaltensweise des Bf weiter begründet.

 

Auch das Argument, der Bf habe aufgrund seines am 9. Juli 2012 gestellten Asylantrages Interesse daran, in Kontakt mit den österreichischen Behörden zu treten, vermag nicht zu überzeugen. Einerseits besteht dieses Interesse im Zeitraum vom 29. Juni 2012 bis zum 9. Juli 2012 mangels "Kontaktgrund" nicht und andererseits wurde vom Bf der "neue" Asylantrag erst ca. 3,5 Jahre nach dem Entstehen der Gründe und erst ca 1,5 Jahre nach Erkenntnis der Relevanz der selbigen durch den Bf gestellt. Dass der Bf aufgrund des Asylantrages der Sicherung zur Abschiebung entbehrt, stellt sich nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates vor dem Hintergrund der wohl eher als prozesstaktisch zu wertenden Maßnahme – zumal der Zeitpunkt auch auf Anraten des (damaligen) Anwaltes des Bf gewählt wurde – als das Sicherungsbedürfnis nicht beeinträchtigendes Vorbringen dar. Dies wird auch durch das – noch darzustellende – weitere persönliche Verhalten des Bf erhärtet.

 

3.4.2. In der Person des Bf konkret ist zu erkennen: Über den Bf wurde mit Bescheid vom 11. September 2003 ein seit 13. November 2003 rechtskräftiges Rückkehrverbot für die Dauer von 10 Jahren aufgrund des Gefährdungspotentials der dahinter stehenden Suchtgiftkriminalität (LG Wien vom 14. August 2003, 43 e Hv 75/03) verhängt. Der Bf ist wiederum nach seinen eigenen Angaben im Jahr 2008 für ca. 6 Monate trotz noch laufendem Asylverfahrens nach Spanien gereist, sodann aber entgegen dem Rückkehrverbot wiederum nach Österreich zurückgekehrt. Darüber hinaus hält sich der Bf seit dem 30. November 2009 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf (rechtskräftig negative Erledigung seines zweiten Asylantrages). In diesem Stand wurde der Bf wiederum wegen der Suchtgiftkriminalität vom LG Wien rechtskräftig zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

 

Diese beharrliche Bereitschaft, Vehemenz und Kontinuität sich in der Illegalität durchzuschlagen und sich über jedwede asyl-, fremden- aber auch strafrechtliche Normen hinwegzusetzen, werfen ein bezeichnendes Bild auf seine Einstellung zu den in Österreich bzw. in Europa geltenden Normen. Der Umstand, dass der Bf nunmehr an einer Kooperation mit den österreichischen Behörden interessiert sei, vermag an der Bewertung der Einstellung zur Verhinderung seiner Verbringung nach Nigeria nichts zu ändern.

 

Bestätigt wird dieses Bild durch die Umstände im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Termin der Abschiebung am 23. Juli 2012. Bereits am 3. Juli 2012 wurde für den Bf eine begleitete Luftlinienabschiebung organisiert. Diese Abschiebung wurde durch den Bf selbst verhindert – schon im Flugzeug befindlich, verhinderte das Verhalten des Bf den Start (s AV vom 3. Juli 2012, Bericht Herr X – Abschiebegruppe). Die Abschiebung musste sohin abgebrochen werden. Unmittelbar darauffolgend wurde dem Bf von der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Abschiebung am 23. Juli 2012 stattfinden soll. Der Bf hat daraufhin mit 8. Juli 2012 den bereits mehrfach erwähnten Asylantrag gestellt.

 

Hinzukommt, dass der persönliche Anknüpfungspunkt des Bw – seine Exfrau – ebenso nicht geeignet ist, den bestehenden Sicherungsbedarf zu relativieren. Einerseits erfolgte bereits die Scheidung und andererseits bringt der Bf vor, dass er seit dem Zeitpunkt der Trennung von seiner Frau (2008) Frauen hasse und seine Frau durch die Nichtmitwirkung an der Scheidung bestrafen wollte. Darüber hinaus ist auch der, wenngleich lockere, soziale Kontakt zum nicht näher konkretisierten X seit 2009 abgebrochen. Einen darüber hinausgehenden Kontakt führt der Bf nicht ins Treffen.

 

Da nun aber die drohende weitere Abschiebung nach Nigeria dem Bf bewusst vor Augen geführt wurde (vgl. Mitteilung der Behörde laut Aussage des Bf in der Niederschrift des BAA-EAST-X zur § 12a Abs. 4 AsylG-Entscheidung ) und der neue Abschiebetermin wiederum in greifbare Nähe rückt, verdichteten sich die Umstände dermaßen, dass mit Sicherheit davon ausgegangen werden muss, dass der Bf sich mit allen erdenklichen Mitteln der Abschiebung nach Nigeria entziehen wird.

 

3.4.3. Der belangten Behörde folgend ist im vorliegenden Fall – in Zusammenschau all der eben beschriebenen Sachverhaltselemente - von einem besonders hohen sowie akuten Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass sich der Bf – auf freiem Fuß belassen – umgehend dem Zugriff der Behörde entzogen haben würde. Da das Verfahren zur Zielerreichung der Schubhaft in der Ausgestaltung der Abschiebung nach Nigeria im konkreten Fall schon so weit fortgeschritten war, bestand zweifellos zum Zeitpunkt der Verhängung der Maßnahme dieser Sicherungsbedarf.

 

3.5. Mit der Asylantragstellung am 8. Juli 2012 erwirkte der Bf auch keinen faktischen Abschiebeschutz und steht auch insofern diese Antragstellung der Abschiebung nicht entgegen. Gem. § 12a Abs. 4 AsylG 2005 wurde dem Bf der faktische Abschiebschutz vom BAA-EAST-X auch nicht zuerkannt. Gem. § 57 Abs. 2 AVG hat auch ein dagegen erhobenes Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung (zur Form des Mandatsbescheides siehe § 12a Abs. 4 FPG).

 

3.6. Mit der Asylantragstellung bewirkt der Bw, dass § 76 Abs. 6 FPG zur Anwendung kommt. Die Schubhaft gem. § 76 Abs. 1 FPG gilt demnach bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a des § 76 FPG als nach Abs. 2 verhängt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für eine Anordnung nach Abs. 2 ist mit Aktenvermerk von der belangten Behörde festzuhalten. Dies erfolgte durch die belangte Behörde mit Aktenvermerk vom 9. Juli 2012. In concreto findet § 76 Abs. 2 Z 3 FPG Anwendung, da die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft anordnen kann, wenn gegen den Fremden vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen worden ist. Mit Erkenntnis des UVS Wien vom 9. März 2012 wurde gegenüber dem Bf ein 10jähriges Einreiseverbot unter einem mit einer Rückkehrentscheidung erlassen.

 

3.6.1. Zur Ausführung des konkreten Sicherungsbedarfes und der Notwendigkeit darf auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Zusammengefasst kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass seit der Verhängung der Schubhaft mit 29. Juni 2012 bis zum 8. Juli 2012 der entsprechende Sicherungsbedarf gem. § 76 Abs. 1 FPG gegeben war und seit dem 8. Juli 2012 bis dato der konkrete Sicherungsbedarf gem. § 76 Abs. 2 Z 3 FPG gegeben ist.

 

3.5. Mit der Begründung des Sicherungsbedarfes unter 3.4.2. und 3.4.3. scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft nicht haben gewährleisten können ebenso nicht die Unterkunftnahme in einer behördlich bestimmten Räumlichkeit, zumal der Bf schon in der Vergangenheit kontinuierlich und vehement bewies, dass er nicht bereit ist, behördlichen Anordnungen zu entsprechen (Rückkehrverbot).

 

3.6. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses im vorliegenden Fall fraglos überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

 

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf über keine familiären Kontakte oder Verpflichtungen im Bundesgebiet verfügt. Solches wird auch von ihm selbst nicht behauptet (s dazu nur die Personenstandaufnahme in der Niederschrift des BAA vom 9. Juli 2012). Nach den Ausführungen des Bf besteht weder ein zu gewichtender Bezug zu seiner ehemaligen Ehefrau (arg.: "Hass", "Bestrafung"), aber auch ein Kontakt zur nicht näher definierten Person des "X" wurde vom Bf bereits abgebrochen. Sonstige Kontakt und soziale Netzwerke wurden vom Bf nicht ins Treffen geführt.

 

3.6.1. Auch mit dem Einwand des Bf vom 11. Juni 2012 vermag keine Rechtswidrigkeit der Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft angezeigt werden. Sinn und Zweck der Norm ist, dass der Bf Reisevorbereitungen und seine persönlichen Angelegenheiten regelt. Dies ist auch bei einer Inhaftierung möglich, zumal der Bf schon mit 31. Mai 2012 von der beabsichtigten Abschiebung in Kenntnis war. Der Gesetzgeber stellt in § 55 FPG auf den Terminus der Erlassung des Bescheides für den Beginn des Fristlaufes zwingend ab. Dass notwendige Voraussetzung für den Fristlauf die Freiheit des Fremden ist vermag daraus nicht abgeleitet werden. Eine Regelung der Abreise ist – wie die belangte Behörde darlegt – im Rahmen des StVG als möglich anzusehen. Stützend tritt hinzu, dass der Gesetzgeber in § 55a Abs. 1 FPG (Frist für die freiwillige Ausreise nach einer asylrechtlichen Entscheidung) als Zäsur die durchsetzbare Entscheidung gem. § 10 AsylG 2005 ansieht. Im Sinne einer sachlich gerechtfertigten Systematik kann wohl davon ausgegangen werden, dass der – für die Entscheidungen der §§ 52-54 FPG den Durchsetzungsaufschub ersetzende – § 55 FPG ein Minus an Anwendungsvoraussetzung gegenüber dem § 55a FPG enthält. Insofern ist in § 55 FPG die Erlassung (=Zustellung) als ausreichend anzusehen, wogegen § 55a FPG ein für die Durchsetzbarkeit hinzutretendes Element fordert.

 

3.7.1. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

 

Gemäß § 80 Abs. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

1.      zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2.      vier Monate  nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein         Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

 

3.7.2. Der Bf wird gegenwärtig seit 21 Tagen in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte Frist bei weitem noch nicht ausgeschöpft ist. Es liegen auch keine Umstände vor, die erwarten ließen, dass die Anhaltung noch beträchtliche Zeit andauern werde, zumal die für eine Außerlandesbringung des Bf getroffenen Maßnahmen durch die belangte Behörde konsequent verfolgt werden und eine Finalisierung am 23. Juli 2012 zu erwarten ist.

 

Das Ziel der Schubhaft, die Ausweisung und Abschiebung nach Nigeria, ist somit zum Entscheidungszeitpunkt als absolut zeitnah erreichbar anzusehen, da aktuell noch keine gegenteiligen Umstände bekannt sind. Ein aktuelles, gültiges Heimreisezertifikat des Staates Nigeria liegt der belangten Behörde überdies vor.

 

3.8. Es sind zudem keinerlei weitere Umstände bekannt, die einer weiteren Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegenstehen würden, weshalb die Beschwerde vom 18. Juli 2012 als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig auszusprechen war, dass auch die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe und Beilagegebühr) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Markus Brandstetter

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 19.03.2013, Zl.: 2012/21/0231-5

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