Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103040/48/BI/FB

Linz, 08.01.1998

VwSen-103040/48/BI/FB Linz, am 8. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat aus Anlaß des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1997, B 2442/96-11, durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn S S, A, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S, M, vom 14. Juli 1995 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 29. Mai 1995, VerkR96-8368-1995-Shw, zugestellt am 30. Juni 1995, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27. Juni und 9. Juli 1996 samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung am 8. Jänner 1998 neuerlich zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis im Punkt 1) vollinhaltlich bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 idF BGBl.Nr. 518/94. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten unter anderem wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil er am 5. Februar 1995 gegen 1.45 Uhr den PKW, Marke Ford Escort, Kennzeichen , auf der M im Ortsgebiet von M, aus Richtung P kommend in Richtung Stadtplatz M bis auf Höhe des Hauses M, M, gelenkt habe, wo er nach rechts von der Fahrbahn abgekommen und gegen den Gartenzaun des Hauses M, M, gestoßen sei und sich hiebei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S und ein Barauslagenersatz gemäß § 5a Abs.2 StVO 1960 in Höhe von 10 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da im einzelnen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 27. Juni und 9. Juli 1996 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, des Beschuldigtenvertreters RA Dr. P, der Behördenvertreterin Mag. S, sowie der Zeugen S S, W S, M B, RI J D, Insp. K H und J S durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde am 8. Jänner 1998 neuerlich mündlich verkündet. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor Erlassung des Ersatzbescheides war entbehrlich, weil die Aufhebung der Berufungsentscheidung vom 15. Juli 1996, VwSen-103040/32/Bi/Fb, durch den Verfassungsgerichtshof lediglich aus Überlegungen zur Verfassungswidrigkeit des § 100 Abs.5 StVO 1960, dh den Strafausspruch betreffend, erfolgte. Die Erlassung der gegenständlichen Berufungsentscheidung war für den Rechtsmittelwerber zu erwarten und es hätte seit Oktober 1997 jederzeit die Möglichkeit für ein weiteres Vorbringen bestanden; dem am 7. Jänner 1998 eingelangten Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung "im 2. Rechtsgang" wegen Nichtentsprechung eines Beweisantrages - näheres siehe unten - wird nicht entsprochen. 3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, es sei richtig, daß er um 2.53 Uhr und 2.56 Uhr des Tattages eine Atemluftkonzentration von 0,74 bzw 0,76 mg/l aufgewiesen habe, wobei er bei seiner Einvernahme vor der Gendarmerie angegeben habe, vor dem Lenkzeitpunkt lediglich 1 bis 2 Cola-Whisky getrunken und keinen Nachtrunk getätigt zu haben. Unrichtig sei aber die Feststellung, daß er sich zum Zeitpunkt des Lenkens seines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hätte, weil dies nach Konsumation von 1 bis 2 Cola-Whisky unmöglich sei. Der Zeuge M B habe bestätigt, daß er ihm beim Sportlerball im Gasthaus M in J jedenfalls nach 2.00 Uhr noch ca 5 Cola-Whisky serviert habe und auch der Zeuge W S habe für den Zeitpunkt nach 2.00 Uhr 4 Cola-Whisky bestätigt.

Die Beweiswürdigung der Erstinstanz, wonach seine vor der Gendarmerie gemachten Nachtrunkangaben richtig seien und die im Verfahren gemachten Angaben unrichtig seien, sei mangelhaft. Die Erstinstanz habe wichtige Beweisergebnisse nicht in ihre Beweiswürdigung miteinbezogen, obwohl sie bei deren Berücksichtigung zu einer Verfahrenseinstellung gekommen wäre. Sein äußerst umfangreiches Vorbringen, auch in den Stellungnahmen im Lenkerberechtigungsentzugsverfahren, sei nicht ausreichend gewürdigt worden. So sei unberücksichtigt geblieben, daß es in einer Zeitspanne von weniger als einer halben Stunde, gegebenenfalls auch in 15 min, möglich sei, 4 bis 5 Cola-Whisky zu trinken. Der Beweisantrag auf Durchführung eines Ortsaugenscheins zum Beweis dafür, daß sich an seinem Haus kein Türschild mit dem Namen S befindet, werde aufrecht erhalten. Auch wenn er den Lenkerberechtigungsentzug akzeptiert habe, sei dies kein Argument, weil der Proband bei umfangreichem Vorbringen Gefahr laufe, daß die Kraftfahrbehörde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verwaltungsstrafverfahren aussetze und das Verfahren in der Regel länger dauere, als die Entzugsdauer. Zur Strafhöhe führt der Rechtsmittelwerber aus, die Erstinstanz habe angeführt, daß das Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand den schwersten Verstoß gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften darstelle, obwohl der Gesetzgeber den Unrechtsgehalt einer derartigen Übertretung bereits im Strafrahmen berücksichtigt habe, was zu einer unzulässigen Doppelverwertung führe. Er beantrage daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine etwas geringere Geldstrafe.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein rechtsfreundlicher Vertreter ebenso gehört wurden, wie die Behördenvertreterin, und bei der die angeführten Zeugen einvernommen wurden. Von der Behördenvertreterin wurde zur Verhandlung vom 9. Juli 1996 eine schriftliche Stellungnahme erstattet und die Abweisung der Berufung beantragt.

Weiters wurde vom erkennenden Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates am 27. Juni 1996 ein Ortsaugenschein durchgeführt, bei dem die örtlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Lage des Gasthauses M und der Wohnung des Rechtsmittelwerbers sowie die Fahrzeit von A zur Unfallstelle, die für die ca. 5 km etwa 6 min beträgt, erkundet wurden. Außerdem wurde das medizinische Sachverständigengutachten der Amtsärztin Dr. H vom 21. Juni 1996, San-228.807/2-1996/Has, eingeholt, in dem diese zu dem Ergebnis kommt, daß eine Alkoholmenge von 1 bis 2 Cola-Whisky, getrunken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 1.45 Uhr, nicht in der Lage ist, einen Atemalkoholwert von 0,74 mg/l um 2.53 Uhr bei einem Körpergewicht von 64 kg zu erklären. Die Berücksichtigung eines Nachtrunks von 4 bis 5 Cola-Whisky sei mit dem Atemalkoholgehalt nur dann erklärbar, wenn es sich um 4 bis 5 große Whisky mit je 40 ml handle. 4 bis 5 kleine Whisky als Nachtrunk hätten einen Blutalkoholgehalt von höchstens 0,75 %o zur Folge, seien aber mit dem Atemalkoholgehalt um 2.53 Uhr nicht erklärbar.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich: Erwiesen ist, daß der Rechtsmittelwerber am Abend des 4. Februar 1995 den Sportlerball im Gasthaus M in A, das sich gegenüber seinem Haus auf der anderen Straßenseite befindet, besucht hat, wobei er dort Alkohol zu sich genommen hat. Gegen 1.45 Uhr des 5. Februar 1995 fuhr er mit seinem PKW nach M und kam dort im Bereich des Hauses M, in dem die Zeugin S wohnt, nach rechts von der Fahrbahn ab und stieß gegen den betonierten Gartenzaun. Dabei wurde dieser niedergefahren und am PKW entstand Totalschaden. Unmittelbar nach dem Unfall kam die Zeugin S, die vom Anprallgeräusch geweckt worden war, herunter und traf den ihr bislang unbekannten Rechtsmittelwerber an. Im Gespräch mit diesem fiel ihr dessen Alkoholgeruch aus dem Mund auf, und er bestätigte ihr gegenüber auch, daß er Alkohol getrunken hatte. Sie verständigte daraufhin um 1.50 Uhr den Gendarmerieposten M vom Unfall und teilte dies auch dem Rechtsmittelwerber mit, der sich aber in der mündlichen Verhandlung daran nicht mehr erinnern konnte und eine solche Mitteilung ausschloß. Die Zeugin hat weiters bestätigt, daß kurze Zeit später zwei Burschen mit einem Auto gekommen seien. Diese hätten dem Rechtsmittelwerber geholfen, seinen PKW auf die andere Straßenseite auf den Parkplatz der Firma E zu schieben. Im Anschluß daran sei der Rechtsmittelwerber mit diesen Burschen Richtung A weggefahren.

Das Beweisverfahren hat weiters ergeben, daß nach der Verständigung des Gendarmeriepostens M um 1.50 Uhr die beiden Zeugen RI D und Insp. H um ca 2.00 Uhr zur Unfallstelle kamen, wo Insp. H anhand des von der Zeugin mitgeteilten PKW-Kennzeichens über Funk eine Anfrage nach dem Zulassungsbesitzer durchführte. Nach einem kurzen Gespräch mit der Zeugin S und Entfernung einiger größerer Betonbrocken des Gartenzaunes von der Fahrbahn fuhren die beiden Gendarmeriebeamten nach A, wo sie auf der Straße ein Pärchen nach der Wohnung des Rechtsmittelwerbers fragten. Nach übereinstimmenden Aussagen beider Gendarmeriebeamter waren zu diesem Zeitpunkt außer diesen beiden Personen keine weiteren im Bereich des Wohnhauses des Rechtsmittelwerbers zu sehen und sie fuhren mit dem Gendarmeriefahrzeug in den Hof des Hauses A, wo sie an den Haustüren den Namen S suchten. Kurz darauf kam dessen Bruder, der Zeuge S, nach Hause und teilte ihnen auf ihre Frage mit, sein Bruder sei zuhause und schlafe schon.

Der Zeuge S hat bestätigt, daß er die Gendarmeriebeamten in die Wohnung gelassen hat, wobei diese ihn ersucht hätten, seinen Bruder zu wecken, der sich im 1. Stock befand. Dieser kam dann auch teilweise angezogen herunter und wurde nach einem intensiveren Streitgespräch mit den Eltern zum Gendarmerieposten M mitgenommen. Nach übereinstimmenden Aussagen beider Gendarmeriebeamter hatten diese schon aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Rechtsmittelwerbers in der Wohnung den Eindruck, daß dieser alkoholbeeinträchtigt sein könnte. Beim Gendarmerieposten M wurde er zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung mit dem dort befindlichen Alkomat, der geeicht und vom Hersteller der regelmäßigen Überprüfung unterzogen war, aufgefordert, wobei der um 2.41 Uhr und 2.43 Uhr durchgeführte Test wegen der Probendifferenz von 0,07 mg/l nicht verwertbar war. Daraufhin wurde um 2.53 Uhr und 2.56 Uhr eine weitere Atemluftuntersuchung durchgeführt, die verwertbar war und einen Mindestwert von 0,74 mg/l AAK ergab. Der Rechtsmittelwerber gab bei der Befragung an, er habe von 22.00 Uhr des 4. Februar bis 1.45 Uhr des 5. Februar 1995 "mehrere, 1 bis 2 Whisky-Cola" getrunken, verneinte aber ausdrücklich, einen Nachtrunk konsumiert zu haben. Er gab außerdem an, die beiden Burschen, die ihm vom Sehen her bekannt gewesen seien, seien mit ihm nach A ins Gasthaus M zurückgefahren.

Dem Verfahrensakt ist zu entnehmen, daß der Rechtsmittelwerber erstmals in seiner Rechtfertigung vom 8. März 1995 ausgeführt hat, er habe zwar bei der Gendarmerie angegeben, keinen Nachtrunk getätigt zu haben, er habe jedoch im Gasthaus M in A nach dem Vorfall 4 bis 5 Cola-Whisky getrunken. Die zum Beweis dafür geltend gemachten Zeugen W S und M B haben im Rahmen der mündlichen Verhandlung bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber nach 2.00 Uhr ins Gasthaus M gekommen sei, wo er an der Bar Cola-Whisky getrunken habe.

Der Zeuge S bestätigte nach ausdrücklichem Hinweis auf sein Entschlagungsrecht als Bruder des Rechtsmittelwerbers und nach Belehrung über die Wahrheitspflicht, daß er sich nicht mehr erinnern könne, ob er schon vor Mitternacht beim Sportlerball gewesen sei, daß er aber genau wisse, daß er dann seinen Bruder dort getroffen habe, der ihm vom Unfall erzählt habe. An Uhrzeiten konnte er sich nicht mehr erinnern. Er konnte sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr daran erinnern, wie lange beide dort gewesen seien, und er konnte sich auch nicht mehr erinnern, wieviele und ob doppelte oder einfache Whisky der Rechtsmittelwerber getrunken habe. Er sei jedenfalls nach seinem Bruder heimgegangen und habe dabei die Gendarmerie getroffen.

Der Zeuge M B hat nach Belehrung über die Wahrheitspflicht ausgesagt, er habe nicht mitbekommen, daß der Rechtsmittelwerber einen Unfall gehabt habe und er glaube, daß dieser nach 2.00 Uhr zum Ball gekommen sei. Seiner Erinnerung nach habe der Rechtsmittelwerber dann an der Bar 4 bis 5 Cola-Whisky getrunken, er konnte sich aber nicht mehr erinnern, wieviel Whisky darin gewesen sei. Es könne durchaus sein, daß es einfache Cola-Whisky waren. Er habe zu diesem Zeitpunkt auch noch andere Gäste bedient und glaube, daß der Rechtsmittelwerber die Getränke der Reihe nach und nicht zusammen bestellt habe.

Der Zeuge J S hat nach Belehrung über die Wahrheitspflicht ausgesagt, er sei mit weiteren drei Personen mit dem PKW am Unfallort vorbeigekommen und habe den Eindruck gehabt, der Rechtsmittelwerber, mit dessen Bruder er in die Schule gegangen sei, sei wegen des Unfalls deprimiert und in dieser Situation überfordert. Dieser habe ihn ersucht, ihn heimzufahren, weil er mit seinem Vater herkommen wolle. Er habe ihn dann mitgenommen und sie seien zu fünft ins Gasthaus M gegangen. Er habe dort gesehen, daß der Rechtsmittelwerber zur Spirituosen-Bar gegangen sei und habe ihn dann auch mit seinem Bruder gesehen. Über die genaue Zeit konnte der Zeuge keine Aussage machen, und er hat ihn auch nicht heimgehen gesehen. Er hat weiters ausgesagt, er sei nie bei ihm direkt an der Bar gestanden und habe nur gesehen, daß er etwas getrunken habe, aber nicht was und wieviel. Mit ihm im Fahrzeug hätten sich noch seine Freunde W R, H W und R S befunden, die ebenfalls ins Gasthaus M mitgegangen seien. Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt in freier Beweiswürdigung zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber vor dem Lenken des Fahrzeuges im Gasthaus M bereits Alkohol getrunken hat, wobei seine Verantwortung "mehrere, 1 bis 2 Cola-Whisky" schon in sich widersprüchlich ist. Auch die Zeugin S hat anklingen lassen, daß der Rechtsmittelwerber ihr gegenüber geäußert habe, sie möge die Gendarmerie nicht holen, weil er etwas getrunken habe. Außerdem hat sie den eindeutigen Alkoholgeruch aus seinem Mund, den sie bei normaler Sprechentfernung wahrgenommen habe, bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat das Zustandekommen des Verkehrsunfalls damit begründet, er habe am Radio etwas herumgeschaltet und sei dabei von der Fahrbahn abgekommen. Beim Ortsaugenschein wurde festgestellt, daß der Unfallort im Ortsgebiet M an einem in diesem Bereich gerade verlaufenden Straßenstück liegt, wobei aus den der Anzeige beigeschlossenen Lichtbildern vom Gartenzaun und vom Beschuldigtenfahrzeug zu schließen ist, daß der Anprall mit großer Heftigkeit erfolgt sein muß. Die Aussage der Zeugin S ist schlüssig und glaubwürdig, auch im Hinblick darauf, daß der Schaden am Gartenzaun vom Rechtsmittelwerber zumindest bis zur Verhandlung nicht bezahlt wurde.

Der Rechtsmittelwerber hat das Gespräch mit der Zeugin S gänzlich anders geschildert, nämlich so, daß der Zeuge S und sein Beifahrer sofort zur Unfallstelle gekommen wären, sodaß für die Zeugin gar nicht nachvollziehbar gewesen wäre, wer nun eigentlich den PKW gelenkt habe. Er hat damit in Zweifel gezogen, daß die Zeugin überhaupt in der Lage gewesen wäre, eine Person als Lenker zu benennen, und schon gar nicht auszusagen, daß dieser sich möglicherweise in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hätte. Er hat außerdem ausgesagt, daß er sich bei dem Gespräch mit der Zeugin zurückgehalten habe und nur einer der Burschen mit der Frau, die ziemlich geschimpft habe, gesprochen hätte. Diese Verantwortung wurde zum einen von der Zeugin S und zum anderen auch vom Zeugen S gänzlich widerlegt. Der unabhängige Verwaltungssenat nimmt daher als erwiesen an, daß der Rechtsmittelwerber zunächst sehr wohl allein mit der Zeugin S gesprochen hat, und daß diese keinen Zweifel haben konnte, daß nur er das Fahrzeug gelenkt haben konnte. Fest steht auch, daß der Rechtsmittelwerber im Rahmen der Amtshandlung beim Gendarmerieposten M einen Nachtrunk dezidiert verneint hat, wobei auch den Gendarmeriebeamten bewußt war, daß der sich um 2.53 Uhr ergebende Atemalkoholgehalt nicht mit den Trinkangaben des Rechtsmittelwerbers vor 1.45 Uhr erklärbar war.

Kein Zweifel besteht nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates daran, daß der Rechtsmittelwerber erst kurz vor 2.00 Uhr von der Unfallstelle wegfuhr, weil um 1.50 Uhr von der Zeugin die Gendarmerie verständigt wurde, diese nachher wieder zum Rechtsmittelwerber ging und er zu diesem Zeitpunkt noch allein war. Erst nachher kam der Zeuge S zur Unfallstelle und erst danach wurde das Fahrzeug auf die andere Straßenseite geschoben, was ebenfalls Zeit in Anpruch genommen hat. Berücksichtigt man nun die Fahrzeit von M nach A, so ist davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber frühestens um 2.05 Uhr dort angekommen sein kann. Etwa zu dieser Zeit traten bereits die beiden Gendarmeriebeamten ihre Fahrt nach A an, wo sie nach eigenen Angaben zunächst das Pärchen nach dem Weg fragten und dann sofort in den Hof des Hauses A 34 fuhren. Beide haben bestätigt, daß ihnen sonst auf der Straße niemand begegnete und der Zeuge S ihnen mitteilte, sein Bruder schlafe schon zuhause. Beide Gendarmeriebeamte haben bestätigt, sie seien um 2.10 Uhr, spätestens 2.15 Uhr, nach A gekommen. Sie haben auch bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber sich bei ihrem Erscheinen in der Wohnung im 1. Stock befunden hat, von wo er geholt wurde.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat ist auch nachvollziehbar, daß der Rechtsmittelwerber zusammen mit dem Zeugen S und dessen Begleitern nach seiner Ankunft in A ins Gasthaus M gegangen ist, wo er seinen Bruder wußte. Glaubwürdig ist auch, daß der Rechtsmittelwerber seinem Bruder vom Unfall erzählt hat, und fest steht, daß der Rechtsmittelwerber vor seinem Bruder nachhause gegangen sein muß. Dieser hätte nämlich sonst gegenüber der Gendarmerie nicht angeben können, sein Bruder schlafe schon zuhause.

Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ist auch davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber, um vom Gasthaus M nach Hause zu gelangen, die Parkfläche vor dem Gasthaus und die Straße überqueren mußte, sodaß er, wäre er zu dieser Zeit heimgekommen, der Gendarmerie auffallen hätte müssen. Beide Gendarmeriebeamte haben aber bestätigt, daß ihnen im dortigen Bereich außer diesem Pärchen niemand aufgefallen ist. Fest steht, daß der Rechtsmittelwerber beim Betreten der Wohnung durch die Gendarmeriebeamten schon zuhause gewesen sein muß, da er sonst nicht aus dem 1. Stock herunterkommen hätte können.

Selbst wenn die Gendarmeriebeamten um 2.15 Uhr in die Wohnung gekommen wären, wären dem Rechtsmittelwerber im Gasthaus höchstens 10 min für einen eventuellen Nachtrunk zur Verfügung gestanden. Er hat aber nach eigenen Aussagen nicht mitbekommen, daß ihm die Zeugin S das Erscheinen der Gendarmerie bereits an der Unfallstelle angekündigt hat. Es bestand daher nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates für ihn kein Anlaß, 5 große Cola-Whisky in 10 min "hinunterzuleeren", wobei auch seine eigenen Zeitangaben unschlüssig sind, insbesondere seine Aussage, er sei um 2.25 Uhr heimgegangen. Die erste Atemluftuntersuchung hat nämlich bereits um 2.41 Uhr beim Gendarmerieposten M stattgefunden, wobei hier eine Vorbereitungszeit des Alkomat samt Belehrung über die Durchführung des Tests und die Fahrzeit von A zum Gendarmerieposten zu berücksichtigen ist. Außerdem haben beide Gendarmeriebeamte glaubwürdig bestätigt, daß es in der Wohnung zu einem Streit mit den Eltern des Rechtsmittelwerbers gekommen ist und sich dieser erst fertig anziehen mußte. Die Zeitangaben des Rechtsmittelwerbers sind nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates unschlüssig, wobei sich außerdem auch seine nunmehrige Erklärung nicht nachvollziehen läßt, er habe gewußt, daß man nach einem Unfall keinen Alkohol trinken dürfe und aus diesem Grund habe er, um eine Bestrafung wegen des Nachtrunks zu verhindern, zu den Gendarmeriebeamten gesagt, er habe keinen solchen getätigt. Er hätte damit aber das größere Übel, nämlich die Bestrafung wegen Alkoholisierung und die daraus folgenden Konsequenzen, in Kauf genommen, um dem kleineren Übel, nämlich der Bestrafung wegen des Nachtrunks, zu entgehen, was nach logischen Überlegungen und der allgemeinen Lebenserfahrung befremdend ist.

Die Aussagen des Zeugen S sind insofern glaubwürdig, als nie Zweifel bestanden haben, daß der Rechtsmittelwerber mit diesem zurück nach A gefahren ist und es ist auch glaubwürdig, daß der Rechtsmittelwerber ins Gasthaus M gegangen ist, wo er seinen Bruder getroffen hat. Hinsichtlich genauer Zeitangaben konnte sich der Zeuge S nicht festlegen und er hat auch lediglich bestätigt, den Rechtsmittelwerber bei seinem Bruder an der Spirituosen-Bar gesehen zu haben. Er hat zwar ausgeführt, daß dieser dort etwas getrunken habe, wußte jedoch nichts über Art und Menge. In Verbindung mit der Aussage des Zeugen B, der angab, es seien bei Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers mehrere Personen an der Bar gestanden, und der auch bei seiner ersten Einvernahme, auf die er bei der mündlichen Verhandlung verwiesen hat, immer nur von Cola mit einem kleinen Whisky, nämlich 0,2 cl, gesprochen hatte, ergibt sich daraus, daß dem Zeugen S offenbar nur auffiel, daß der Rechtsmittelwerber, der ja zu ihm gesagt hatte, er wolle mit seinem Vater zur Unfallstelle kommen, doch nicht heimging. Es ist jedoch auch nicht auszuschließen, daß zu dieser Zeit mehrere Getränke der sonst noch an der Bar befindlichen Personen dort standen.

Weder der Zeuge S noch der Zeuge B waren in der Lage, die Nachtrinkverantwortung des Rechtsmittelwerbers von 4 bis 5 großen Cola-Whisky zu bestätigen. Lediglich der Zeuge S, der Bruder des Rechtsmittelwerbers, hat dessen Verantwortung zunächst gestützt, wobei jedoch auffällt, daß er bei seiner ersten Einvernahme, auf die er verwiesen hat, von 4 nicht näher definierten Whisky-Cola gesprochen hat, sich aber im Rahmen der mündlichen Verhandlung weder an die Zeit, noch an die Anzahl, noch an die Menge Whisky erinnern konnte. Er hat außerdem angegeben, sein Bruder hätte zu dieser Zeit fast nichts getrunken.

In der Zusammenschau ergibt sich für den unabhängigen Verwaltungssenat zweifelsfrei, daß der vom Rechtsmittelwerber behauptete Nachtrunk von keinem Zeugen bestätigt wurde, wobei deren Aussagen teilweise zueinander widersprüchlich und in wesentlichen Belangen von Erinnerungslücken - möglicherweise durch den eigenen Alkoholkonsum beim Sportlerball - geprägt waren. Die Schilderung des Zeugen B, er könne nicht mehr sagen, ob er den Alkohol mit dem Portionierer oder gleich von der Flasche eingeschenkt habe, und nach 2.00 Uhr sei es dabei überhaupt nicht mehr so genau zugegangen, ist insofern unglaubwürdig, weil der Sportlerball normalerweise dem Zweck dient, die finanziellen Mittel des Sportvereins aufzubessern, wobei es dabei sehr wohl darauf ankommt, ob ein Glas Whisky-Cola je nach Whisky-Anteil 30 S oder 50 S kostet. Der Zeuge B will dem Rechtsmittelwerber 150 S verrechnet haben, während der Rechtsmittelwerber angab, 250 S bezahlt zu haben. Der Rechtsmittelwerber und die Zeugen S und B haben bestätigt, daß die Getränke nicht zusammen, sondern nacheinander bestellt worden sein sollen. Geht man davon aus, daß die Whisky-Cola, die nach Schilderung des Rechtsmittelwerbers hauptsächlich aus Whisky mit wenig Cola bestanden haben, nacheinander bestellt, eingeschenkt und konsumiert wurden, wobei zu dieser Zeit ca. 5 bis 7 Personen an der Bar standen, so scheint dies in Anbetracht der Tatsache, daß der Rechtsmittelwerber schon vor 2.15 Uhr den Heimweg angetreten haben muß und nichts vom Erscheinen der Gendarmerie wußte - er hat auf dem Heimweg nach eigenen Angaben das Gendarmeriefahrzeug auch nicht gesehen -, schon deswegen eigenartig, weil dann ja kein Grund dafür bestanden hat, möglichst viel Whisky noch dazu ganz gegen seine damalige Gewohnheit in möglichst kurzer Zeit zu konsumieren.

Aus all diesen Überlegungen gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß die Nachtrunkverantwortung des Rechtsmittelwerbers, die überdies auffälligerweise erstmals durch den rechtsfreundlichen Vertreter einen Monat nach dem Vorfall präsentiert wurde, durch nichts bewiesen, nach der allgemeinen Lebenserfahrung unschlüssig und daher unglaubwürdig ist. Selbst wenn man dem Rechtsmittelwerber zubilligt, im Gasthaus M beim Zusammentreffen mit seinem Bruder aus Kummer über den Verkehrsunfall einen kleinen oder sogar einen großen Whisky zu sich genommen zu haben, so hätte dies im Hinblick auf den festgestellten Atemalkoholwert unter Bedachtnahme auf die Unfallzeit keine so wesentlichen Auswirkungen, daß eine Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo angebracht wäre.

Von der zuletzt beantragten zeugenschaftlichen Einvernahme der Begleiter des Zeugen S wird seitens des unabhängigen Verwaltungssenates außer aus verfahrensökonomischen Gründen deshalb abgesehen, weil die Mitfahrt ins Gasthaus nach A geklärt ist und selbst die grundsätzliche Bestätigung eines Alkoholkonsums des Rechtsmittelwerbers an der Bar dessen dezidierte Nachtrunkverantwortung nicht stützen würde. Da die Zeugen erst vom Zeugen S benannt werden mußten, geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß sie dem Rechtsmittelwerber unbekannt sind, sodaß auszuschließen ist, daß sie überhaupt auf seinen Alkoholkonsum geachtet haben.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Grundlage für den Tatvorwurf ist der um 2.53 Uhr des 5. Februar 1995 vom Rechtsmittelwerber erzielte Atemluftalkoholgehalt von 0,74 mg/l, wobei sich der Verkehrsunfall eine Stunde vor der Atemluftuntersuchung ereignet hat. Die Funktionstüchtigkeit und Meßgenauigkeit des verwendeten Atemluftuntersuchungsgerätes wurde vom Rechtsmittelwerber nicht angezweifelt und besteht dafür nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates auch kein Anhaltspunkt.

Daß der vom Rechtsmittelwerber für die Zeit vor dem Unfall angegebene Alkoholkonsum den Meßwert von 0,74 mg/l AAG nicht erklären kann, liegt auf der Hand und wurde auch von diesem nicht angezweifelt. Jedoch spricht der von der Zeugin S in schlüssiger Weise bestätigte Alkoholgeruch aus dem Mund des Rechtsmittelwerbers in Verbindung mit dem Trink-Zugeständnis gegenüber der Zeugin und auch dem Zustandekommen des Verkehrsunfalls unter Berücksichtigung seiner dezidierten Bestreitung eines Nachtrunks vor der Gendarmerie dafür, daß der Rechtsmittelwerber bereits zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges gegen 1.45 Uhr alkoholbeeinträchtigt war und sohin die um 2.53 Uhr gemessene AAK nicht allein auf einen (zweifelhaften) Nachtrunk zurückzuführen sein konnte.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, daß auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit von sich aus hingewiesen wird (vgl Erkenntnis vom 26. Jänner 1996, 95/02/0350 ua).

Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber erst einen Monat später einen Nachtrunk von 4 bis 5 großen Cola-Whisky behauptet, der in dieser Größenordnung unter Berücksichtigung des vorherigen Alkoholkonsums geeignet wäre, das Atemluftmeßergebnis zu erklären, jedoch konnte diese Behauptung in keiner Weise verifiziert werden. Da der Rechtsmittelwerber für seine Nachtrunkbehauptung beweispflichtig ist (vgl VwGH vom 25. April 1985, 85/02/0019 ua) und ihm dieser Beweis mißlungen ist - diesbezüglich wird auf die oben zusammengefaßten Überlegungen hingewiesen -, gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der um 2.53 Uhr des 5. Februar 1995 festgestellte Atemalkoholgehalt, der einem Blutalkoholwert zur Lenkzeit von knapp 1,6 %o entspricht, wobei für die Zeit zwischen Unfall und Atemluftprobe ein stündlicher Abbauwert von mindestens 0,1 %o zu berücksichtigen ist, als Grundlage für den Tatvorwurf heranzuziehen ist.

Selbst wenn der Rechtsmittelwerber in den 10 min seines Aufenthalts im Gasthaus M nach dem Unfall tatsächlich 2 große Whisky getrunken hätte - selbst dafür gibt es keinen konkreten Anhaltspunkt -, die unter Zugrundelegung der Berechnungen der Amtsärztin bei ihm einen Blutalkoholgehalt von 0,6 %o hervorzurufen in der Lage gewesen wäre, so hätte sich an der Alkoholbeeinträchtigung zum Tatzeitpunkt nichts geändert. Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt auf dieser Grundlage zu der Überzeugung, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand zweifellos erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. Oktober 1997, G 216/96, die Zahl "20," in § 100 Abs.5 StVO 1960, BGBl.Nr. 159, idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/1994, weil im Widerspruch zum Gleichheitssatz stehend, als verfassungswidrig aufgehoben. Mit Erkenntnis vom 10. Oktober 1997, B 2442/96-11, hat der Verfassungsgerichtshof das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 15. Juli 1996, VwSen-103040/32/Bi/Fb, mit der Begründung aufgehoben, der Beschwerdeführer sei wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden, weil nach Lage des Falles eine für dessen Rechtsstellung nachteilige Anwendung einer als verfassungswidrig aufgehobenen Gesetzesbestimmung nicht ausgeschlossen sei, da auf Grund der aufgehobenen Vorschrift nicht gehörig erhoben werden durfte, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und deshalb die Strafe zu mildern gewesen sei. Der unabhängige Verwaltungssenat ist an dieses Erkenntnis insofern gebunden, als er das Vorliegen der im § 20 VStG genannten Voraussetzungen bei der neuerlich vorzunehmenden Strafbemessung zu prüfen hat. Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Da der Rechtsmittelwerber (geboren am 27. Mai 1975) zum Vorfallszeitpunkt (5. Februar 1995) das 19. Lebensjahr bereits vollendet hatte, ist das Vorliegen von Milderungs- und Erschwerungsgründen zu prüfen und diese gegebenenfalls gegeneinander abzuwägen. Für die Anwendung des § 20 VStG kommt es nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungs- und Erschwerungsgründe an, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes (vgl VwGH v 27. Februar 1992, 92/02/0092).

Vorerst ist auszuführen, daß aus der Begründung des Straferkenntnisses hervorgeht, daß die Erstinstanz zwar das Tatsachengeständnis im Punkt 2) als mildernd berücksichtigt hat, im Punkt 1) aber weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe zu finden vermochte. Die Ausführungen in der Begründung enthalten einen Hinweis darauf, daß das Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand den schwersten Verstoß gegen die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung überhaupt darstellt, und daß der Unrechtsgehalt der Übertretung daher als schwerwiegend zu bezeichnen ist. Diese Feststellung entspricht auch der Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates, da ansonsten der vom Gesetzgeber hoch angesetzte Strafrahmen nicht nachzuvollziehen wäre. Eine ausdrückliche Wertung dieser Umstände als Erschwerungsgrund ist jedoch schon aus der Formulierung der Erstinstanz auszuschließen, sodaß auch diesbezüglich kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot erblickt werden kann.

Die Vormerkungen des Rechtsmittelwerbers aus dem Jahr 1992 sind mittlerweile getilgt, sodaß ihm nunmehr durch Zeitablauf der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt. Zum Zeitpunkt des Vorfalls hatte der Rechtsmittelwerber das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet, was einen Milderungsgrund iSd § 34 Z1 StGB darstellt. Laut Mitteilung der Erstinstanz liegt seit dem Vorfall (5. Februar 1995) keine weitere Vormerkung vor, sodaß davon auszugehen ist, daß sich der Rechtsmittelwerber seither wohlverhalten hat, was dem Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z18 StGB nahekommt. Dem gegenüber ist als straferschwerender Umstand iSd § 33 Z1 StGB jedoch zu berücksichtigen, daß er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall mit Sachschaden verursacht und anschließend - wohl auch unter dem Einfluß der Alkoholbeeinträchtigung - Fahrerflucht begangen hat. Eine Abwägung dieses wohl gewichtigen Erschwerungsgrundes gegen die angeführten Milderungsgründe muß auch zu der Überlegung führen, daß der Rechtsmittelwerber zum Vorfallszeitpunkt noch nicht einmal 2 Jahre in Besitz einer Lenkerberechtigung der Gruppe B war. Seine Gleichgültigkeit sowohl im Hinblick auf die Verkehrssicherheit ebenso wie das Vermögen anderer wurde insofern offensichtlich, als bei der mündlichen Verhandlung fast 15 Monate nach dem Vorfall die Eigentümerin des niedergefahrenen Zaunes noch immer keine Entschädigung erhalten hatte und das Verhalten des Rechtsmittelwerbers von keinerlei Bedauern über den Vorfall geprägt war, ja er im Gegenteil versuchte, die Zeugin als in ihrer Wahrnehmungs- und Handlungsfähigkeit beeinträchtigt hinzustellen. Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates sind die angeführten Milderungsgründe nicht als so gewichtig zu beurteilen, daß von deren "beträchtlichem" Überwiegen im Gegensatz zum zweifellos beachtlichen Erschwerungsgrund die Rede sein könnte. Im übrigen hat nicht einmal der Rechtsmittelwerber fallbezogen konkrete Argumente vorzubringen vermocht, zumal auch die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nur allgemeine Ausführungen enthielt. § 20 VStG gelangt daher nicht zur Anwendung, sodaß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960, der von 8.000 bis 50.000 S Geld- bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht, heranzuziehen ist. Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates entspricht die verhängte Strafe sowohl dem nicht unwesentlichen Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung - die Fahrt in ein anderes Lokal trotz des vorangegangenen nicht geringen Alkoholkonsums spricht für zumindest grob fahrlässiges Verschulden -, als auch ist sie den vom Rechtsmittelwerber selbst genannten finanziellen Verhältnissen angemessen (das Monatseinkommen als Zeitsoldat wird zu seinen Gunsten weiterhin mit 11.000 S angenommen, wobei allfällige Sorgepflichten - diesbezüglich liegt keine Mitteilung vor - berücksichtigt sind). Die verhängte Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Rechtsmittelwerber in Hinkunft zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen im Straßenverkehr anhalten. Es steht ihm frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde im Verhältnis zur Geldstrafe bemessen. Die Vorschreibung des Barauslagenersatzes für das Alkomatmundstück erfolgte aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen; der Betrag wurde auch für angemessen befunden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Bissenberger Beschlagwortung: Milderungsgründe: Unbescholtenheit, Begehung vor 21 Lebensjahr und Wohlverhalten seit fast 3 Jahren überwiegen nicht beträchtlich den Erschwerungsgrund der Verursachung eines Verkehrsunfalls mit Sachschaden und Fahrerflucht in alkoholbeeinträchtigtem Zustand, zumal bei der mündlichen Verhandlung die Gleichgültigkeit des BW in bezug auf sein Verhalten offensichtlich wurde.

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