Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740104/2/MB/ER VwSen-740105/3/MB/ER

Linz, 06.08.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X sowie der X, jeweils vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg, zu Zl. Pol96-55/1-2012 KG sowie zu Zl. Pol96-56/1-2012/KG, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg, Zl. Pol96-55/1-2012 sowie zu Zl. Pol96-56/1-2012/KG KG, der sowohl den Berufungswerbern (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 29. März 2012 im X der Firma X in X, mittels Testspielen in Form von virtuellen Walzenspielen an mehreren Eingriffsgegenständen dienstlich wahrgenom­men festgestellt, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufige Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen. Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung der Ein­griffsgegenstände und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerecht­fertigt der Verdacht, dass mit den Eingriffsgegenständen, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.

Die Beschlagnahme der anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes mit der

 

Nr.

Gehäusebezeichnung

Serien-Nr.

Aufstellungsdatum

Kennnummer Finanzamt

1

Auftrags-Terminal

X

nach dem 2.2.2012

044846 - 044849 044851 - 044852

2

Auftrags-Terminal

X

nach dem 2.2.2012

044853 - 044858

3

Auftrags-Terminal

X

nach dem 2.2.2012

044859 - 044864

 

 

mit welchen offensichtlich im Lokal mit der Bezeichnung „X" in X, nach dem 2.2.2012 bis zum 29.3.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Aus­spielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:                                                                                                                            

§ 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 76/2011

 

Begründung

 

Sie haben sich mit Schreiben Ihrer rechtsanwaltlichen Vertretung vom 05.04.2012 als Eigentüme­rin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände bezeichnet.

Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Eigentümerin.

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 29.03.2012 im angeführten Standort wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung Auftrags-Terminal, welche mit den Nummern X, X und X ausgestattet waren, betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummern 044846 bis 044864 (ausgenommen 044850) versehen.

 

Eine Aussage in der Niederschrift wurde von Fr. X in der Funktion als Filialleiterin verweigert. Daher konnte nicht festgestellt werden, seit wann genau diese Geräte im Lokal betrie­ben werden. Jedenfalls waren aber bis zu einer vorangegangenen Kontrolle am 2.2.2012 diese Geräte nicht, sondern jene damals vorläufig beschlagnahmten Geräte aufgestellt. Diese Geräte wurde nach der Erstkontrolle vom 2.2.2012 aufgestellt.

 

Auf dem Gerät Nr.1 wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzen­spielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

Auf den Geräten Nr.2 und Nr.3 konnten keine Testspiele mehr durchgeführt werden, da diese Ge­räte während der Kontrolle vom Netz getrennt wurden.

Ferner wurde festgestellt, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen Vermö­genswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbst­ständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erfor­derliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstan­des im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen jeweils einen Ein­griffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass da­mit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kon­trollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Be­schlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen ei­nen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücks­spielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

In der bereits eingangs angeführten Eingabe vom 5.4.2012 brachten Sie durch Ihr rechtsanwältliche Vertretung lediglich Einwände gegen die Vorgehensweise der vorläufigen Beschlagnahme vor. Konkrete Entgegnungen zum Verdacht des unrechtmäßigen Glücksspiels wurden jedoch nicht vorgelegt.

 

Da deshalb die Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG nach wie vor unverändert vorliegen, ist die Beschlagnahme anzuordnen und spruchgemäß zu entscheiden."

 

Zu Zl. Pol96-56/1-2012/KG wurde die Zweit-Bw (X) als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte ausgewiesen. Darüber hinaus sind keine Abweichungen vorhanden.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen Berufungen vom 11. Juni 2012.

 

Begründend führt die Erst-Bw im Wort wie folgt aus:

"In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Bescheid der BH Perg über eine Beschlagnahme vom 29.3.2012 in offener Frist das Rechtsmittel der

 

BERUFUNG

erhoben.

Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

Vorerst wird ausgeführt, dass d. Berufungswerber(in) Eigentümer(in) d. beschlagnahmten Spielapparate ist.

 

Es besteht das Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahme­bescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.9.1949 Slg 989 A) VwGH 27.5.1983, 83/17/0034).

 

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz 3 Geräte (Terminals) beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung ist.

 

ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN

 

In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird. Im Gegensatz zu der unrichtigen Bezeichnung der gegenständlichen Geräte als Glücksspielapparat handelt es sich bei den gegenständlichen Geräten nur um ein Eingabeterminal, mit dem ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben wird. Das beschlagnahmte Eingabeterminal hat keine Software, die es ermöglicht, mit dem Gerät zu spielen, es kann sich daher auch um keinen Eingriffsgegenstand handeln. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, weil es vollkommen genügt, das Gerät vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass das Gerät zu keinem Spiel geeignet ist, sondern lediglich zur Eingabe dient.

 

Beantragt wird ferner, dass unser Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird.

 

1. Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

2. Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.

 

Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.

 

Tatsache ist lediglich, dass die im Bescheid bezeichneten Geräte (Eingabeterminals) körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann, dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

 

Beurteilung der Rechtsfrage:

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs 1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen.  Im Duden,  Dem großen

Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett- oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http: //de. wikipedia. org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampfspiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs. 1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist, findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücksspielautomat" gem. § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz über „Ausspielungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmale einer Ausspielung sind bzw welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige 'Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspielung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen -aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Artl8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen läßt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Artl8 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Artl8 B-VG -verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art.7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt -sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art.7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs. 2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahr Schulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs. 1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung

überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs. 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:

Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts­- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3. Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Sollte z. B. ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

 

Wenngleich es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die Behörde erster Instanz übersieht, dass bei Glückspielautomaten der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig) herbeiführen muss. Dies ist hier nicht der Fall und wird von der Behörde auch nicht festgestellt. Warum es sich um einen Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs. 1 GSpG) handelt ist dem angefochtenen Bescheid

nicht entnehmen.

 

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

 

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs.l Ziff.la) 2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs. 1 Ziff. 2 u. 5) 3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt

 

WEITERS:

4.) In rechtlicher Hinsicht ist insbesondere folgendes auszuführen:

 

Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Eingabeterminal (Gerät) um ein vom Glücksspielgesetz nicht erfasstes Eingabe- bzw. Auftragsterminal handelt oder allenfalls (was hier nicht zugestanden wird) um elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenstände unter technischen Hilfsmitteln anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall, als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist. Im gegenständlichen Fall ist - wenn überhaupt - das Glücksspielgesetz heranzuziehen und zwar dann, wenn es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotterie handelt.

 

Das Glücksspielgesetz kennt aber nur die Einziehung, nicht aber den Verfall. Gemäß § 54 Abs. 1 können Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß ein oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 eingezogen werden.

 

Im vorliegenden Fall ergibt sich klar und eindeutig, dass das beschlagnahmte Gerät mit einer Internetleitung verbunden war und das Gerät selbst über keine Software verfügt, um auf dem Eingabeterminal (Gerät) ein Glücksspiel durchzuführen. Damit ist aber der Beschlagnahme der Boden entzogen und zwar:

Sollte es sich nur um ein Eingabeterminal handeln, so kommen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes überhaupt nicht zur Anwendung, es liegt kein Gesetzesverstoß nach dem Glücksspielgesetz vor. Sollte es sich um elektronische Lotterie handeln, dann unterliegt dies der Strafbestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG, welcher wie folgt lautet: „Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden." Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG ist jedoch nach § 54 Abs. 1 nicht Grundlage einer Einziehung. Das heißt, Geräte, die im Rahmen der elektronischen Lotterie (gesetzwidrig) betrieben werden, unterliegen nicht der Einziehung, da in § 54 Abs. 1 die Bestimmung des § 52 Abs. 4 nicht genannt ist. Kann aber eine Einziehung nicht erfolgen, dann ist auch der Beschlagnahme der Boden entzogen, da für Gegenstände, mit denen elektronische Lotterie betrieben wird, eine Einziehung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Im speziellen ist darauf hinzuweisen, dass auch der Gesetzestext des § 53 GSpG immer nur von Glücksspielautomaten, nicht aber von elektronischer Lotterie spricht. Die Beschlagnahme ist daher ohne gesetzliche Grundlage erfolgt.

 

5) Die Behörde übersieht, dass das Verwaltungsverfahren nur subsidiär ist, solange nicht feststeht, dass das StGB - § 168 - anzuwenden ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

 

Die oben stehenden Ausführungen gründen sich auf die nachfolgend zitierte Judikatur:

 

Grundsätzlich unterliegt nämlich nicht jeder Glücksspielautomat dem Glücks­spielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte ßr erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz (Vermögensrechtliche Leistung über S 5 oder Gewinn über S 200, -) überschritten wird. Es ist daher erforderlich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschreibung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt

 

UVS Niederösterreich Bescheid   Geschäftszahl Senat-BN-92-037 Datum 1993 01 27

 

Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, andererseits muss überdies die Sicherung des Verfalls geboten sein. Ein ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung muss jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Beschlagnahme vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde der vorerst durch faktische Amtshandlung beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Behörde überprüft und dabei die Feststellung getroffen, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreift. Demgegenüber lag zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides kein ausreichender Tatverdacht vor. Dies zeigt sich auch in der Formulierung des angefochtenen Bescheides(" Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt"), aus der eine ausreichende Formulierung des Tatvorwurfes nicht hervorgeht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits im Bescheid über die Beschlagnahme der konkrete Tatvorwurf enthalten ist, was eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automatenerforderlich macht, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt. Ein derartiger ausreichender Tatvorwurf ist jedoch im angefochtenen Bescheid nicht enthalten. Die entsprechende Überprüfung des Automaten und Formulierung des konkreten Tatvorwurfes hätte daher vor Erlassung des Beschlagnahmebescheides erfolgen und im Bescheid zum Ausdruck kommen müssen. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme ist das Erfordernis, dass die Sicherung des Verfalles durch die Beschlagnahme geboten ist. Das Gesetz stellt eine Vermutung dafür, dass Gefahr bestehe, dass jeder vom Verfall bedrohte Gegenstand dem Zugriff der Behörde entzogen werde, nicht auf Daher kann auch nicht in jedem Fall automatisch mit Beschlagnahme vorgegangen werden. Es muss daher fallbezogen überprüft und begründet werden, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch ^Beschlagnahme erforderlich ist. Nach § 53 Glücksspielgesetz ist abweichend von § 39 VStG das Verfahren zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides speziell geregelt. Die Ermittlungen sind durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zuführen. Dies ist deshalb erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 5 an den Betreiber (Veranstalter) bzw. Inhaber richtet. Als Betreiber ist derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gibt. Das ist in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben wird. Im Falle einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins ist daher im Zweifel der Mieter, und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall aber ist es erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt wird. Da die Voraussetzungen für die Erlassung des Beschlagnahmebescheides daher nicht vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden. Dokumentnummer JUT/NI/19920427/SENAT/BN/l 13/91/

UVS Kärnten Bescheid Geschäftszahl KUVS-878-880/6/2001 Datum 20020122

 

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

 

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

 

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

„Das Kriterium der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl RV 657 BlgNR 24. GP 9)."

 

Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat. Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BAO heranzuziehen:

 

§ 184 BAO lautet:

„(1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht "'ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind.

Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu fuhren hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen."

 

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:

„Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.1994, 92/13/0011, 94/13/0094; VwGH 15.5.1997, 95/15/0093; VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (zB VwGH 25.6.1998, 97/15/0218). Die Abgabenbehörde ist nicht verpflichtet, Aufzeichnungen, die der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte, zu rekonstruieren (VwGH 6.2.1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für "Schwarzarbeit" (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und "Schwarzeinkäufe" (VwGH 28.5.1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen.

Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren. Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode oder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015). Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283). Die Begründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (zB VwGH ^5.7.1999, 98/16/0148)."

 

Nach den in der Judikatur zur § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen. Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben. Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung, zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunterlagen festgestellt werden können, (vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 184, E 204). Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung. Eine Schätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl UFS GZ. RV/0536-W/02). Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH 23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen: VwGH 15.07.1998, 95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19.09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, ÖStZB 2006/132, 166.

 

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt.

 

Die Behörde hat nicht/ nicht nachvollziehbar dargetan, von welchen geschätzten Umsätzen sie ausgeht. Insbesondere ist im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen,

über welche Zeitspanne Umsätze getätigt wurden,

ob auch Schließzeiten des Lokals berücksichtigt wurden,

in welcher Höhe diese Umsätze in einzelnen Perioden d.h. pro Tag, pro Woche, pro Monat waren,

ob zusammenhängende Perioden oder nur einzelne, nicht zusammenhängende Perioden geschätzt wurden,

ob diesen Umsätzen auch Gewinne des Glücksspielanbieters zuzuordnen sind,

welche Erfahrung in Schätzung der zuständige Sachbearbeiter hat,

welche Umstände, die für die Schätzung von Bedeutung sind, die Behörde berücksichtigt hat,

h)         welche Schätzungsmethode die Behörde gewählt hat und warum ihr diese am
            geeignetsten erscheint,

i)          warum die Partei zur Schätzung nicht beigezogen wurde.

 

Es wird daher das Verfahren durch eine gesetzeskonforme Schätzung zu ergänzen sein.

 

Die Behörde hat sich mit folgenden Vorbringen auseinanderzusetzen:

dass aufgrund häufiger Störungen das Spielgerät (Terminal) über weite Zeiträume nicht verwendet werden konnte,

dass der Spielbetrieb nur während der üblichen Öffnungszeiten, d.h. nicht rund um die Uhr, durchgeführt werden konnte,

es ist die Konkurrenzsituation zu beachten, die zu deutlichen Umsatzeinbüßen geführt hat,

den getätigten Umsätzen stehen höhere Gewinne der Spieler gegenüber, sodass zeitweise kein Gewinn verblieben ist,

die Umsätze sind mit einer hohen Steuerleistung belastet,

es fallen beträchtliche Wartungs- und Servicekosten der Spielgeräte an

 

Die Auslegung des Gesetzes dahingehend, dass nur auf die getätigten Umsätze abgestellt wird, kann nicht richtig sein.

Beispiel: Drei Spieler spielen einen Tag lang. Sie setzen je EUR 2.000,-, sie gewinnen aber auch je EUR 2.000,-.

 

Einem fiktiven Umsatz von EUR 6.000,- steht aber ein endgültiges Spielergebnis von EUR 0,- gegenüber. Dies bedeutet, dass für das Kriterium der Geringfügigkeit der Umsatz allein nicht maßgeblich sein kann.

 

Es wird weiters beantragt - dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs - die Ergebnisse der Schätzung mitzuteilen und der Partei eine mindestens 14-tägige Frist zur Stellungsnahme einzuräumen. Insbesondere sollte der Partei Gelegenheit gegeben werden zu prüfen, ob das Schätzungsergebnis einwandfrei abgeführt wurde, ob die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sind und mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen.

 

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.

 

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen.

in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen ist,

ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde liegt.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.l verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Wie sich klar aus dem Gesetzestext ergibt, muss gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 verstoßen worden sein. Ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 liegt - abgesehen davon, dass überhaupt kein Gesetzesverstoß vorliegt - schon allein deshalb nicht vor, weil mit den in Rede stehenden Gegenstand lediglich um ein Eingabeterminal handelt, mit welchem Aufträge erteilt werden können. Dieses Terminal hat keine Software für Glücksspiele und ist auch mit keinem Glücksspielanbieter verbunden.

 

Im Einzelnen:

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma X weiter zu geben. Die Geräte selbst weisen auch keine Software auf, mit der Glücksspiel betrieben werden könnte. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma X ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma X kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma X in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma X - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma X führt auch nur dort ein Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in X, unter der Adresse X, aufgestellt und behördlich genehmigt. Es handelt sich demnach nicht um die Organisation verbotener Glücksspiele, sondern um den Auftrag, ein gesetzlich erlaubtes Glücksspiel durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird noch festgehalten, dass auch vom Spielauftraggeber kein Geldbetrag an den Glücksspielanbieter übermittelt werden kann. Wann die Firma X in X ein Spiel startet, steht ebenfalls nicht im Ermessen des Spielauftraggebers.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat 'generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 2 und Abs. 3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma X spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Vorführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma X zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Finna X keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma X organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

 

Beweis: Ortsaugenschein, Sachverständiger aus dem Glücksspielfach, Einvernahme der Zeugen...

 

Dass es sich um ein Eingabeterminal und nicht um ein Glücksspielgerät handelt, wurde in zahlreichen Verfahren insbesondere des UVS Niederösterreich genau ermittelt, dies unter Beiziehung von Sachverständigen, wobei jeweils den Berufungen Folge gegeben und das Verfahren eingestellt wurde. Dies mit der Begründung, dass der Behauptung des Berufungswerbers, es handle sich um ein Eingabeterminal, nicht entgegen getreten werden könne.

 

Beweis: Beizuschaffende Akten: JJVS Land Niederösterreich Senat MI-10-1006, Senat MI-10-1005 vom 17,6.2011, Senat GD-10-1004 vom 3.8.2011, Senat GD-10-1002 vom 3.8.2011, Senat ZT-11-006 vom 8.3.2012, Senat ZT-11-00005 vom 12.3.2012, Senat ZT 11-0005 vom 8.3.2012.

 

Faktum ist, dass das Eingabeterminal kein Glücksspielautomat ist, da das Gerät nicht betrieben werden kann, wenn es von der Internetleitung getrennt wird. Es ist daher die Datenübermittlung durch die Internetleitung von wesentlicher Bedeutung. Sollte jedoch auf Grund der Datenübermittlung über die Internetleitung die Behörde -rechtsunrichtig - zur Ansicht kommen, es handle sich um elektronische Lotterie, dann hat eine Einziehung nicht Platz zu greifen. Elektronische Lotterie ist nach § 52 Abs. 4 zu bestrafen. Es handelt sich diesbezüglich um eine Spezialnorm gegenüber den Bestimmungen nach § 52 Abs. 1 GSpG. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 ist jedoch mit der Einziehung nicht bedroht.

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme. Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS verwiesen:

 

„ Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate-und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden. " (UVS , 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass Wettautomaten unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen.

 

SUBSIDIARITÄT

 

Im gegenständlichen Fall ist die Subsidiarität gegenüber dem Strafgesetz gegeben. Ist aber das Verwaltungsgesetz nicht anzuwenden, so kann auch keine Beschlagnahme aufrecht erhalten werden. Der UVS des Landes Oberösterreich hat zu den Geschäftszahlen VwSen-300986/3/BMa/Th und VwSen-300987/3/BMa/Th wie folgt entschieden:

 

„ Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und der Berufungswerber wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate ... gegen das StBG verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jene nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde."

 

In außen bezeichneter Rechtssache ergeht vorerst die

 

MITTEILUNG,

dass in einem vergleichbaren Beschlagnahmeverfahren aufgrund der von meiner Kanzlei eingebrachten Berufung der UVS Oberösterreich Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der Beschlagnahmebestimmungen hat und demfolgend den beiliegenden Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Änderung des Gesetzes gestellt hat (Verfahren anhängig zu VwSen-301228/2/Gf/Rt).

 

Es ergeht daher der

 

ANTRAG(ANREGUNG)

der UVS Niederösterreich wolle einen gleichen (gleich lautenden) Antrag an den Verfassungsgerichtshof richten.

 

Jedenfalls wird weiters der

 

ANTRAG

gestellt, dass hier anhängige Verfahren auszusetzen (zu unterbrechen), dies bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über den Antrag des UVS Oberösterreich oder über den durch den UVS Niederösterreich einzubringenden Antrag.

 

Es wird im Übrigen der

 

BERUFUNGSANTRAG

gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme der Geräte (Terminals) aufgehoben wird. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Berufungswerberin zur Händen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden."

 

 

Die Berufung der Zweit-Bw weist dahingehend keine entscheidungserheblichen Unterschiede auf und folgt der Berufung der Erst-Bw in den vorgebrachten Argumenten und Anträgen.

 

2.1. Mit Schreiben vom 22. Juni 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den jeweils bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen zu Geldeinsatzmöglichkeit, Spielablauf etc. getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargstellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 29. März 2012 in X, durchgeführten Kontrolle im Lokal "X" der Firma X, Sitz in X, wurden die oa. Geräte mit den Nr. 1-3, die im Eigentum des Bw stehen, aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden, was durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde am Gerät mit der Nr. 1 bestätigt wurde. Auf den Geräten mit den Nummern 2 und 3 konnten keine vollständigen Testspiele mehr durchgeführt werden, da diese Geräte während der Kontrolle vom Netz getrennt wurden. Doch auch diese Geräte wurden während der Kontrolle – noch vor der Abschaltung der Netzwerkverbindung – als Geräte mit Walzenspielen erkannt welche zwingend einen Geldeinsatz verlangen und Gewinne in Aussicht stellen (s dazu Niederschrift vom 29. März 2012, S 2). In der Folge wurden die Geräte von den Organen der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt. Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass mit den Geräten vom Aufstellungsdatum bis zur Beschlagnahme am 29. März 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt wurden, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Fotodokumentation des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,20 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 20 Euro + mehrere SG [Super Games]).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 29. März 2012, die Anzeige vom 4. April 2012 sowie die Fotodokumentation der einzelnen Geräte wie folgt dar:

 

Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der „Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Spieler hat somit keinen Einfluss darauf, welche Symbolkombination durch den "Walzenlauf" erreicht wird. Der Spielausgang ist somit ausschließlich vom Zufall abhängig.

 

Wie sich aus der von der Filialleiterin des Lokals "X", X, vorgelegten Dienstanweisung der Firma X an die Filialleiterin ergibt, waren die gegenständlichen Geräte seit 13. Februar 2012 im og. Lokal betriebsbereit aufgestellt. Eine derartige Anweisung mit 13. Febraur 2012 wäre sinnentleert, wenn zum angesprochenen Tag keine Geräte im Lokal vorhanden wären. Insofern ist entgegen den Feststellungen der belangten Behörde von einem bereits länger andauernden Aufstellungszeitraum auszugehen.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde den Bw gegenüber – als jeweilige Eigentümerin der mit den Nr. 1-3 versehenen beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 5. Juni 2012 erlassen. Den Bw kommt daher als jeweilige Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). Die jeweilige Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetzes auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.1. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) hinsichtlich des Vorbringens, die Behörde habe die Subsidiarität des Verwaltungsverfahrens übersehen, darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

 

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

 

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

 

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

 

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

 

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

 

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

 

Dies ergibt sich wohl auch aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.7.2011, 2011/17/0097, wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist" (uHa diese Entscheidung vgl. jüngst auch VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

Die Anregung in den Berufungen, einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Gesetzesprüfung zu stellen bzw. das gegenständliche Verfahren auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Lichte dieser aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht aufgegriffen; insbesondere wurde in jüngster Vergangenheit unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom Verfassungsgerichtshof bereits wiederholt die Behandlung der Beschwerde (mangels verfassungsrechtlicher Bedenken) abgelehnt (vgl. etwa VfGH vom 28.11.2011, B 1269/11).

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte somit aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele an jedem der beschlagnahmten Geräte damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung – unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor. Denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in der Berufung auch für die – im gegenständlichen Fall naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufungen im Wesentlichen selbst festhalten, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand der Bw, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn in weiterer Folge ausgeführt wird, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma X weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Bw ausführen, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma X – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreiben diese damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist – entgegen der Behauptung in der Berufung – nach st. Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).

 

Überdies genügt – wie bereits ausgeführt – im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG und ist im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223). Eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), braucht im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Ergänzend soll zum Einwand der Bw, Geräte, die im Rahmen der elektronischen Lotterie gesetzwidrig betrieben werden, unterlägen nicht der Einziehung, da in § 54 Abs. 1 GSpG die Bestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG nicht genannt sei, wodurch auch der Beschlagnahme der Boden entzogen sei, nicht unerwähnt bleiben, dass die Bw diesbezüglich fehl gehen, dass sich die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 und des § 52 Abs. 4 GSpG an unterschiedliche Adressaten wenden. § 52 Abs. 4 GSpG sanktioniert das Verhalten des Teilnehmers an Elektronischen Lotterien, während § 52 Abs. 1 GSpG u.a. das Veranstalten, Organisieren, Zugänglichmachen, Vermitteln u.Ä. sanktioniert. Den Bw als Eigentümer der beschlagnahmten Geräte bzw der integrierenden Bestandteile der Banknotenlesegeräte wird nicht die Teilnahme an Elektronischer Lotterie iSd. § 52 Abs. 4 GSpG vorgeworfen, sie sind aber jedenfalls als Unternehmerin iSd. § 2 Abs. 2 iVm. § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG beteiligt.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Im gegenständlichen Verfahren schließt aber allein die im Rahmen des Verdachtes liegende Aufstelldauer von etwa sechs Wochen für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG von vorneherein aus. Aus der von der Filialleiterin des Lokals "X", X, vorgelegten Dienstanweisung der Firma X an die Filialleiterin ergibt sich, dass die gegenständlichen Geräte bereits seit 13. Februar 2012 im og. Lokal betriebsbereit aufgestellt waren, zumal andernfalls der Dienstanweisung die Grundlage entzogen wäre. Zu dieser Erkenntnis gelangt der Oö. Veraltungssenat, da diese Dienstanweisung, die der Filialleiterin untersagt, Auskunft über die im Lokal von der Firma X aufgestellten und betriebenen bzw. bereitgestellten Eingabeterminals zu erteilen, am 13. Februar 2012 unterfertigt wurde. Wie dem Aktenvermerk zur Glückspielkontrolle vom 29. März 2012 zu entnehmen ist, waren bis 2. Februar 2012 andere Geräte, die im Zuge einer Kontrolle am 2. Februar 2012 beschlagnahmt wurden, aufgestellt. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs der Beschlagnahme vom 2. Februar 2012, der Unterfertigung der Dienstanweisung vom 13. Februar 2012, die sich daher offensichtlich auf die gegenständlichen Geräte bezieht, und der Beschlagnahme vom 29. März 2012, im Zuge derer die drei gegenständlichen Geräte betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden wurden, besteht der hinreichend begründete Verdacht, dass mit den gegenständlichen Geräten, mit denen – wie oben dargelegt – in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GspG verstoßen wurde.

 

Im Übrigen werden auch von den Bw selbst keinerlei konkretisierten Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstantiierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt. Betreffend die – nach Ansicht der Bw – seitens der Behörde beizubringende Umsatzschätzung haben die Bw angeregt, die Behörde solle sich damit auseinandersetzen, dass aufgrund häufiger Störungen das Spielgerät (Terminal) über weite Zeiträume nicht verwendbar gewesen sei; der Spielbetrieb nur während der üblichen Öffnungszeiten, d.h. nicht rund um die Uhr, durchführbar gewesen sei; die Konkurrenzsituation zu beachten sei, die zu deutlichen Umsatzeinbüßen geführt habe; den getätigten Umsätzen höhere Gewinne der Spieler gegenüberstünden, sodass zeitweise kein Gewinn verblieben sei; die Umsätze mit einer hohen Steuerleistung belastet seien und beträchtliche Wartungs- und Servicekosten der Spielgeräte anfallen würden. Damit gesteht die Bw ein, dass sehr wohl erhebliche Umsätze mit den Geräten erzielt wurden, da andernfalls die angeblichen hohen Steuerbelastungen nicht erklärbar wären. Der Einwand, dass Umsätzen teilweise höhere Gewinne der Spieler gegenüberstünden, bestätigt, dass mit den Geräten – entgegen den Angaben in der Berufung – sehr wohl Gewinne erzielt werden konnten und auch wurden (vgl. Berufung, Seite 5, Punkt 2). Ob Störungen aufgetreten sind und dass nicht rund um die Uhr gespielt werden konnte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da sich hiermit der Verdacht, dass mit den beschlagnahmten Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde, wesentlich erhärtet.

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vorneherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von 13. Februar 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

 

4. Aufgrund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Markus Brandstetter

 

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