Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301124/2/MB/Wb VwSen-740132/2/MB/Wb

Linz, 06.08.2012

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen der 1. X und des 2. X, beide X, beide vertreten durch X, X in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 11. November 2011, AZ. S-42410/11-2, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 76/2011) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung der Erstberufungswerberin wird als unbegründet abgewiesen und der Beschlagnahmebescheid bestätigt.

 

II.              Die Berufung des Zweitberufungswerbers wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 11. November 2011, AZ: S42410/11-2, welcher der Berufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) – wobei die gewählte Adressierung im Bescheid die "X" mit dem Zusatz "z.H. Hrn. X" (im Folgenden: ZweitBw) anführt – als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 1.9.2011 in X, X, im Lokal „X" von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von sechs Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch :

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten sechs Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) „Golden Island Games", Seriennummer X, 2) „Golden Island Games", Seriennummer X 3) „Golden Island Games", Seriennummer X, 4) „Golden Island Games", Seriennummer X, 5) „Golden Island Games", Seriennummer X, und 6) „Golden Island Games", Seriennummer X, angeordnet.

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

 

1.       der Verdacht besteht, dass

a)       mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b)       durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird oder

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach der Judikatur des VwGH ergibt sich aus § 53 Abs. 3 GSpG, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

 

Weiters genügt nach der Rechtsprechung des VwGH (2009/17/0202 v. 10.5.2010) für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GspG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, Zi. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, oder aber "sonstige Eingriffsgegenstände" im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 1.9.2011 um 17.34 Uhr in X, X, im Lokal „X" durchgeführten Kontrolle, wurden sechs Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 25.8.2011 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab.

 

Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Aktenkundig ist, dass die Fa. X, etabl. in X, Betreiber des Lokales an der gegenständlichen Örtlichkeit ist und zumindest seit 25.8.2011 Glücksspiele veranstaltet hat, indem sie die gegenständlichen Geräte betriebsbereit gehalten hat. Dies konnte an Hand von von den Aufsichtsorganen vorgefundenen Bestandsaufzeichnungen festgestellt werden. Sie sind Unternehmer, da Sie die Glücksspiele auf eigenen Namen und Risiko durchführen ließen und somit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausgeübt haben. Herrn X ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, etabl. in X, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Fa. X, etabl. in X, ist.

 

Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).

 

Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt.

 

Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Offensichtlich ist für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden ist. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Sie stehen daher im Verdacht, als Unternehmer vom Inland aus Glücksspiele veranstaltet zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz tritt eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht und die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56 a Glücksspielgesetz bleiben davon unberührt. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Hingewiesen wird auf die auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GspG anzuwendende Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG, wonach einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt."

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 29. November 2011.

 

Begründend wird darin wie folgt ausgeführt:

 

"Gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 11.11.2011, S-42410/11-2, zugestellt am 15.11.2011, erheben die Berufungswerber binnen offener Frist

 

BERUFUNG

 

wie folgt:

 

Der bekämpfte Bescheid wird zur Gänze angefochten. Als Berufungsgründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellung und entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

 

1. Sachverhalt

1.1 Die mit dem bekämpften Bescheid beschlagnahmten Geräte sind derart konfiguriert, dass damit in rechtlicher Hinsicht nicht in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde und wird.

 

1.2 Dennoch wurde der bekämpfte Bescheid erlassen.

 

Dieser war sowohl im Bescheidkopf als auch auf der auf dem Bescheidkuvert ersichtlichen Zustellverfügung an die "Fa X, zH X adressiert.

 

2. Rechtliche Beurteilung

 

2.1 Eine unklare Bezeichnung des Bescheidadressaten stellt eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheids dar (VwGH 11.03.1997, 96/07/0009; 26.02.1998, 97/07/0189).

 

Diese ist vorliegend gegeben, da zum Einen zwar die Erstberufungswerberin im Bescheidkopf und in der Zustellverfügung genannt ist, zum Anderen Bescheidkopf und Zustellverfügung "zH" auch den Zweitberufungswerber anführen. Es ist damit unklar, wem gegenüber die Beschlagnahme angeordnet wird, der bekämpfte Bescheid ist sohin inhaltlich rechtswidrig.

 

Diese Unklarheit setzt sich in der Bescheidbegründung fort, zumal zum Einen angeführt wird, dass die Erstberufungswerberin Betreiberin des Lokals "X" in X, sei, zum Anderen der Zweitberufungswerber als "Unternehmer" angesprochen und auch ausgeführt wird, dass er handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X sei, sei.

 

Im Lichte der unklaren Bezeichnung des Bescheidadressaten - die wie ausgeführt für sich schon zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheids führt -erheben beide Berufungswerber aus Gründen der advokatorischen Vorsicht die vorliegende Berufung, das nachstehende Vorbringen wird für beide Berufungswerber erstattet, soweit es sich nicht explizit auf einen der beiden Berufungswerber bezieht.

 

2.2 Der Zweitberufungswerber ist mangels Rechtsstellung nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG kein möglicher Adressat eines Beschlagnahmebescheids. Dementsprechend greift der Bescheid nachteilig in seine Rechtsphäre ein:

 

Der Berufungswerber verkennt nicht, dass ihm als natürlicher Person im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich keine Parteistellung zukommt und er sohin auch durch die Zustellung des bekämpften Bescheids an ihn nicht per se zur Partei des Verfahrens wird (VwGH 11.12.2009, 2009/17/0222 mwN).

 

Freilich hält der bekämpfte Bescheid fest, dass der Zweitberufungswerber im Verdacht stehe, "als Unternehmer vom Inland aus Glücksspiele veranstaltet zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z1 Glücksspielgesetz begangen zu haben".

 

Damit wird dem Berufungswerber in normativer - und andere Verwaltungsbehörden bindender - Weise unterstellt, er habe die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs 1 , Z 1 GSpG begangen, obwohl die von der Behörde angenommenen, in Kursivdruck wiedergegebenen Sachverhaltselemente gar nicht vorliegen (dazu näher Punkt 2.3). Aus diesem Grund hat der Berufungswerber - gleichwohl er als natürliche Person weder Eigentümer, noch Veranstalter oder Inhaber des beschlagnahmten Gerätes ist - ein rechtliches Interesse daran, dass der bekämpfte Bescheid aufgehoben wird.

 

Der bekämpfte Bescheid wird daher aufgrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit schon deshalb aufzuheben sein, weil dem Zweitberufungswerber keine Rechtsposition des § 53 Abs 2 und 3 GSpG zukommt. Dies wird ausdrücklich auch als wesentlicher Feststellungsmangel und entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Bei korrekt geführtem Ermittlungsverfahren und der daraus resultierenden richtigen Feststellung, dass der Zweitberufungswerber weder Eigentümer, noch Veranstalter oder Inhaber des beschlagnahmten Gerätes ist, wäre der bekämpfte Bescheid nicht erlassen worden.

 

2.3     Darüber hinaus liegt in der Person des Zweitberufungswerbers sachverhaltsgemäß keinesfalls eine Ausspielung im Sinne des Glücksspielgesetzes vor:

 

Nach § 2 Abs 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Wie die Erstbehörde richtig ausführt, ist der Berufungswerber lediglich handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, aber als natürliche Person - und hier irrt die Erstbehörde in ihren unter Punkt 2.2 in Kursivdruck wiedergegebenen Ausführungen - keineswegs Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG. Schon deshalb liegt in der Person des Berufungswerbers keine Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG nach § 52 Abs 1 Z 1 leg cit idF BGBl I 2000/111 vor. Denkunmöglich ist daher auch ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegen den Berufungswerber.

 

Auch deshalb ist der bekämpfte Bescheid inhaltlich rechtswidrig (und greift in die rechtlichen Interessen des Berufungswerbers iSd § 8 AVG ein); ferner leidet er wiederum unter einem wesentlichen Feststellungsmangel und entscheidungswesentlicher Verletzung von Verfahrensvorschriften. Bei ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren - und auch richtiger rechtlicher Beurteilung der Ermittlungsergebnisse - hätte die Erstbehörde nicht zum Schluss kommen können, dass der Berufungswerber als natürliche Person Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG ist, sodass auch kein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegen den Berufungswerber vorliegen kann.

 

2.4 Bezüglich der Erstberufungswerberin ist kein Ermittlungsergebnis ersichtlich, aus welchem sich ergibt, dass sie Glücksspiele iSd § 52 Abs 1 Z 1 lit a GSpG veranstaltet habe, da die angebliche Veranstaltung von Glücksspielen in den im Akt erliegenden Unterlagen dem Zweitberufungswerber zugeschrieben wird. Auch deshalb ist der bekämpfte Bescheid rechtswidrig.

 

2.5 Im Übrigen liegt eine verbotene Ausspielung schon qua Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht vor:

 

Selbst wenn man nach der innerstaatlichen Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausgehen wollte, so wäre dies nach der Judikatur des EuGH (EuGH 09.09.2010, Rs C-64/08, Engelmann) doch unionsrechtswidrig: Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken - und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolgt, steht Art 43 und 49 EG entgegen.

 

Auch wurde im Fall Dickinger/Ömer (Rs C-347/09 des EuGH) offen gelassen, ob im konkreten österreichischen Fall Art 43 und 49 EG dahingehend auszulegen sind, dass sie einer mitgliedstaatlichen Regelung (zB § 14 Abs 2 GSpG) entgegen stehen, wonach eine Konzession für Ausspielungen nur einem einzigen Konzessionswerber erteilt werden darf. Da dies sowohl Inländer als auch Ausländer betrifft, kann dem Einschreiter in dieser speziellen Konstellation derzeit auch nicht die unionsrechtlich grundsätzlich gegebene Zulässigkeit der Inländerdiskriminierung entgegen gehalten werden (vgl auch Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, in: Time Law New 5/2010, 10 ff; abrufbar unter: http://www.timelaw.de/cms/upload/pdf/TLN_5_2010.pdf.

2.6     Zusammengefasst liegt damit kein Fall des § 52 Abs 1 GSpG vor; ein Verdacht nach § 53 Abs 1 GSpG - der allein eine Beschlagnahme rechtfertigen würde - ist sohin denkunmöglich. Der bekämpfte Bescheid leidet deshalb an Rechtswidrigkeit.

2.7 Ausgeführt sei ferner, dass der inkriminierte Verstoß, selbst wenn er vorliegen sollte (was auch an dieser Stelle ausdrücklich bestritten wird!), geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG war und auch daher eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig ist. Die Ausführungen der Erstbehörde im bekämpften Bescheid, die die mangelnde Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes belegen sollen, vermögen insbesondere im Lichte des Umstands, dass gar keine verbotene Ausspielung vorliegt, selbstredend nicht darzustellen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs 1 GSpG vorliegen.

 

Der bekämpfte Bescheid ist somit inhaltlich rechtswidrig, es liegt auch ein wesentlicher Feststellungsmangel vor und sind Verfahrensvorschriften in entscheidungswesentlicher Weise verletzt."

 

Mit diesem Schriftsatz stellten die Bw nachfolgenden Antrag:

"Die Berufungsbehörde wolle den bekämpften Bescheid ersatzlos beheben."

 

2.1. Mit Schreiben vom 30. November 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Aktenvermerk, Bescheinigung, Niederschrift, Fotodokumentation), der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme überdies einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. MaW: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 1. September 2011 um ca. 17:32 Uhr im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von etwa 25. August 2011 bis zur Beschlagnahme am 1. September 2011 wiederholt virtuelle Glücksspiele, nämlich verschiedene Walzenspiele, das Kartenspiel "Royal Poker" und das Zahlenratespiel "Roulette" durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes an den oa. Geräten, die Anzeige vom 9. September 2011, des Fotoprotokolls über die Bestandsaufzeichnungen (Anfangs- und Endbestände der einzelnen Automaten) sowie der Aktenvermerk vom 2. September 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

Das Lokal und die Veranstaltung der Glücksspiele wird nach der zitierten Anzeige des Finanzamtes Linz von der Firma X zumindest seit 25. August 2011 (vgl Seite 7) betrieben. Das die ErstBw Eigentümerin der oa. Geräte ist, ergibt sich auf Grund der darauf angebrachten "Geräteidentifikationsplaketten" mit der Aufschrift "EIGENTUM X"(vgl Fotodokumentation vom 1. September 2011).

 

Der Spielablauf (welcher durch die Beobachtung von Spielern durch die Finanzbeamten festgestellt werden konnte) stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 2. September, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Die Spiele können an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spiels durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zu Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wird und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der ErstBw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.3. Der Berufung ist zunächst beizupflichten, dass entgegen der missverständlichen Bescheidgründung der Zweit-Bw mit den beschlagnahmten Glücksspielgeräten nicht in das Monopol als selbständiger Unternehmer eingegriffen hat. Vielmehr kann es nur um die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung dieser Personen iSd § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person (GmbH als Komplementärin) oder die Kommanditgesellschaft (X) gehen. Dabei ist entsprechend den Varianten der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von der belangten Behörde noch zu klären, wer von diesen Gesellschaften verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht oder sich daran als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG beteiligt hat.

In der Anzeige des Finanzamtes Linz vom 9. September 2011, Zl. 046/72535/28/2011, wird dazu in Verkennung der Bedeutung des § 9 VStG angenommen, dass der Zweit-Bw selbstständiger Unternehmer im Rahmen seiner Firma X wäre und Ausspielungen veranstaltet hätte, obwohl er für die verbotene Veranstaltung nur als Geschäftsführer der juristischen Person, aber nicht als selbständiger Unternehmer verantwortlich sein kann.

Nach den von der Finanzpolizei eingeholten aktenkundigen Firmenbuchauszügen vom 5. September 2011 ist die X (FN X), als deren selbständig vertretungsbefugter (seit 21.04.2001) handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr X, geb. X, fungiert, unbeschränkt haftende Gesellschafterin und damit Komplementärin der Kommanditgesellschaft X (FN X) und vertritt diese selbständig (seit 25.10.2001). Nach dieser Konstruktion ist der Zweit-Bw auch der zur Vertretung der Kommanditgesellschaft nach außen Berufene iSd § 9 Abs 1 VStG.

Die Berufung hat selbst zutreffend vorgebracht, dass der Zweit-Bw als Person nicht zum Kreis der möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheides nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG gehört, weshalb ihm grundsätzlich keine Parteistellung zukommt. Der Zweit-Bw erachtet sich aber durch die verfehlte Begründungsfeststellung der belangten Behörde in seiner Rechtssphäre nachteilig berührt und behauptet ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheides, denn es werde ihm in normativer und andere Behörden bindender Weise unterstellt, er hätte eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen.

Diese Annahme ist schon deshalb unzutreffend, weil die belangte Behörde durch eine falsche Begründung – abgesehen davon dass sie ohnehin nur von einem Verdacht spricht - keine normativ verbindliche und der Rechtskraft zugängliche Feststellung über die Täterschaft des Berufungswerbers treffen konnte. Gegenstand des Verfahrens ist nur die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten bzw Eingriffsgegenständen. Nur diese werden auch im Spruch des angefochtenen Bescheides aufgelistet und näher bezeichnet. Durch diesen Spruch konnte der ZweitBw nicht in seinen Rechten verletzt worden sein.

4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im vergleichbaren Beschwerdefall eines an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, adressierten Bescheides keine Bedenken gegen die Zurückweisung der Berufung des Geschäftsführers, dem als Drittem keine Parteistellung nach dem § 53 GSpG zukam (vgl VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

Im gegebenen Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, weitere klarstellende Aussagen getroffen. Dabei weist er auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.

Im Ergebnis war der ZweitBw als Nichtpartei im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG auch nicht zur Erhebung einer Berufung legitimiert und seine Berufung schon deshalb als unzulässig zurückzuweisen.

4.5.1. Hingegen ist die Kommanditgesellschaft X unbestritten als Eigentümerin (vgl. hiezu 2.3.) der beschlagnahmten Geräte anzusehen. Der ErstBw kommt daher gemäß § 53 Abs 3 GSpG jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

Die von den Berufungen gerügte unklare Bezeichnung des Bescheidadressaten, weil durch die Verwendung des Zusatzes "z.H." unklar sei, wem gegenüber die Beschlagnahme angeordnet wird, liegt nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats nicht vor. Denn der Zusatz "z.H." soll nur die für die Erst-Bw als Kommanditgesellschaft empfangsberechtigte Person bezeichnen. Die Erst-Bw als Bescheidadressatin, gegenüber der die Beschlagnahme angeordnet wird, kann deshalb nicht zweifelhaft sein. Die in den Berufungen zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs zur undeutlichen Bezeichnung eines Bescheidadressaten (Träger eines verliehenen Rechts) betreffen einen völlig anderen, nicht vergleichbaren Sachverhalt.

Die Adressierung an die Erst-Bw z.H. des X war zulässig und wirksam, weil dieser – wie oben unter 4.3. schon dargelegt - als handelsrechtlicher Geschäftsführer der geschäftsführenden Komplementär-GmbH der X auch der zur Vertretung nach außen Berufene dieser Kommanditgesellschaft ist und für diese rechtswirksam handeln kann. Es liegt insofern die Zustellung des Bescheides zu Händen eines organschaftlichen Vertreters vor.

 

4.5.2. Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.5.3. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren Walzenspiele ergibt sich aufgrund des dargestellten konkreten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit den anderen angebotenen Spielarten (Roulette und Royal Poker) ist nicht notwendig, wenngleich freilich auch bei diesen das Spielergebnis ebenfalls ausschließlich vom Zufall abhängen wird; Gegenteiliges wird auch in der Berufung nicht behauptet.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Die X hat schon als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte eine nachhaltige unternehmerische Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt. Schon auf Grund des Aufstellens der Geräte mit den darauf installierten Glücksspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist die rechtliche Qualifikation der Stellung der Beteiligten in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202).

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Es muss also  ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischer Zugänglichmachung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 GSpG) –  bestehen.

 

Dass aber mit den oa. Gegenständen zumindest von 25. August 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes und des Fotoprotokolls über die Bestandsaufnahme (Anfangs- und Endbestände der einzelnen Automaten). Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Erst-Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Erst-Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Täterschaft in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.05.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Erst-Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist oder nur als Inhaberin eine Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu verantworten hat. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob der Eigentümer/die Eigentümerin der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

4.6. Auch das Berufungsvorbringen, dass der inkriminierte Verstoß im Falle seines Vorliegens nur geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und eine Beschlagnahme schon deswegen nicht zulässig wäre, ist unzutreffend. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG waren, ergibt sich schon allein aus der Anzeige des Finanzamtes Linz vom 9. September 2011. Insbesondere aber das Fotoprotokoll hinsichtlich der Bestandsaufzeichnungen (Anfangs- und Endbestände der einzelnen Automaten) lässt auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen.

 

4.7. Die in der Berufung eher nur pauschal vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 20005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufung der Erst-Bw als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Markus Brandstetter

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 13.03.2013, Zl.: B 1200/12-5

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 29. Oktober 2013, Zl.: 2013/17/0282-7

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