VwSen-253154/6/Wg/TK/BRe

Rechtsgrundlage: § 21 des Verwaltungsstrafgesetzes –VStG

II.

im Übrigen wird das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes einer Übertretung gem. § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG (illegale Beschäftigung von Frau X, geb. X, Staatsangehörigkeit Armenien, im Zeitraum von 28.08.2012 bis 05.08.2012) eingestellt.

Rechtsgrundlage:      § 45 Abs 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG

Die Behörde argumentierte zu Spruchabschnitt I.: Auch wenn es tatsächlich im Zuge der Einstellung "übersehen" worden sei, dass Frau X lediglich über eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz und zusätzlich über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfüge, vermöge dies am subjektiven Beschulden nichts zu ändern. Dieses sei jedoch als geringfügig einzustufen. Für die gesamte Beschäftigungsdauer sei eine ordnungsgemäße Anmeldung bei der Sozialversicherung vorgelegen. Weiters würden keine Hinweise vorliegen, dass z.B. Abgaben nicht entrichtet worden wären. Die negativen Folgen für den Österreichischen Arbeitsmarkt seien im konkreten Fall insofern als gering anzusehen, zumal Frau X nunmehr einer erlaubten Beschäftigung bei der Firma X nachgehe. Darüber hinaus würden keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Zusammenfassend komme die Behörde zu dem Schluss, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen und somit von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden könne. Eine Ermahnung erscheine dennoch notwendig, um strafbare Handlungen gleicher Art zukünftig hintanzuhalten.

Dagegen richtet sich die Berufung des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 22.5.2012. Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck beantragte darin im Verwaltungsstrafverfahren gegen X betreffend dem Pkt. I. im Strafbescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems eine Geldstrafe unter Anwendung des § 20 VStG zu verhängen. Das Finanzamt argumentierte, im gegenständlichen Fall seien die Folgen keinesfalls unbedeutend, da die vorliegende illegale Beschäftigung der armenischen Asylwerberin X über einen langen Zeitraum mit einer Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen einhergehe und die Abwicklung des vorliegenden Falles eindeutig darauf hinziele. Der Unrechtsgehalt der Tat sei erheblich, da das öffentliche Interesse im Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit im Hinblick darauf, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftliche Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führe, als sehr hoch einzuschätzen sei. Das Verschulden des X könne nicht als geringfügig eingestuft werden, da weder hervorgekommen sei noch aufgrund der Tat und den der anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Unabhängige Verwaltungssenat brachte Herrn X (im Folgenden: der Beschuldigte) mit Ladung vom 13. Juni 2012 die Berufung des Finanzamtes zur Kenntnis und führte am 7. August 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Der Vertreter des Finanzamtes erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Auf den Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Bezüglich Pkt. 1 des Straferkenntnisses kann allenfalls mit einer Herabsetzung der Mindeststrafe um die Hälfte vorgegangen werden. Eine Ermahnung ist für das Finanzamt aufgrund des erheblichen Unrechtsgehaltes nicht tragbar."

Der Beschuldigte erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Unser Betrieb ist ISO-zertifiziert und beschäftigt unzählige Mitarbeiter. Wir sind schon mehrere Jahre in Österreich unternehmerisch tätig. Dabei ist es noch nie zu einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gekommen. Im Betrieb werden Ablaufpläne etc. geführt, um zu verhindern, dass Bewilligungen oder ähnliche behördliche Vorschriften übersehen werden. Im vorliegenden Fall erfolgte bzgl. Frau X eine Anmeldung zur Gebietskrankenkasse. Uns wurde seitens der Gebietskrankenkasse nicht mitgeteilt, dass für sie keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorhanden wäre. Wir hätten uns eine solche Rückmeldung jedenfalls erwünscht. Es stellt uns vor erhebliche praktische Probleme, die Bewilligungen insbesondere im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsrecht zu kontrollieren. Gerade bei Verlängerungsanträgen und Ähnlichen ist es für uns de fakto nicht möglich, eine lückenlose Dokumentation sicher zu stellen. In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass unsererseits in keiner Weise eine vorsätzliche Tatbegehung vorliegt. Es liegt, wenn überhaupt ein leicht fahrlässiges Vergehen vor. Es wurden alle Abgaben entrichtet. Es ist der Republik Österreich oder den Sozialversicherungsträgern daher in keiner Weise ein Schaden entstanden. Die Folgen der Übertretung sind daher in jeder Hinsicht unbedeutend. Das Verschulden ist in jeder Hinsicht geringfügig. Frau X verfügt mittlerweile über eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus. Sie ist nach wie vor bei uns tätig. Die angelastete Beschäftigung im Zeitraum vom 5. Mai 2011 bis 15. Sept. 2011 ist jedenfalls unstrittig. Wie schon erwähnt liegen unserer Ansicht nach aber die Voraussetzungen für eine Ermahnung jedenfalls vor. Mit der Verhängung einer Strafe – sei es auch nur die Hälfte der Mindeststrafe – sind wir keinesfalls einverstanden."

Der Vertreter des Finanzamtes erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Im Hinblick auf die mehrmonatige Beschäftigung kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass ein bloß geringfügiges Verschulden bzw. unbedeutende Folgen der Übertretung vorliegen. Die Anwendung des § 21 VStG kommt damit nicht in Betracht. Auf den Berufungsschriftsatz und die dort gestellten Anträge wird verwiesen."

Der Beschuldigte erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Ich verweise auf mein einleitendes Vorbringen. Wir waren uns keinesfalls bewusst, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Wir wurden nicht darauf hingewiesen, dass Frau X nicht über die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bzw. den dazu erforderlichen Aufenthaltstitel verfügt. In diesem Sinne beantrage ich die Bestätigung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 14. Mai 2012."

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

X, geb. X ist – wie schon im bekämpften Bescheid ausgeführt wird - Staatsangehörige von Armenien. Sie wurde von der X mit Sitz in X, X, in der Zeit vom 5.5.2011 bis einschließlich 15.9.2011 als Arbeiterin – Reinigungskraft in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt. Für diese Beschäftigung lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vor. X verfügte in diesem Zeitraum über kein Aufenthaltsrecht. Ihr Asylverfahren ist lt der Asylwerberinformationsdatei seit 28. Jänner 2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen. X wurde erst am 16.9.2011 eine "Rot-Weiß-Rot Karte plus" ausgestellt.

Der Beschuldigte führte bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 14.3.2012 dazu Folgendes aus: "Frau X war zum Zeitpunkt der Einstellung (5.5.2011) im Besitz einer Aufenthaltsberechtigungskarte nach den Bestimmungen des Asylgesetzes (Kopie wird beigelegt). Dies wurde bei der Einstellung und bei der Lohnverarbeitung übersehen. Frau X ist mittlerweile im Besitz einer Rot-Weiß-Rot Karte plus und ist nach wie vor bei uns beschäftigt." Lt den bei dieser Niederschrift aufgenommenen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen verfügt der Beschuldigte über ein Nettoeinkommen in der Höhe von ca. 2.000 Euro.

In der mündlichen Verhandlung am 7. August 2012 gab der Beschuldigte an: "Dazu befragt, ob wir seitens der Fa. X uns beim AMS bzgl. X vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses erkundigten, ob die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, gebe ich an, dass ich dazu nichts sagen kann."

Zur Beweiswürdigung:

Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die mündliche Verhandlung am 7. August 2012. In dieser Verhandlung wurde X als Partei einvernommen. Weiters wurde der gesamte Verwaltungsakt einvernehmlich verlesen. Die Feststellungen ergeben sich unstrittig aus den angeführten Beweismitteln. Anzumerken ist, dass das Asylverfahren der X lt Asylwerberinformationsdatei seit 28. Jänner 2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen ist. Österreich gewährte ihr kein Asyl.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslbG) eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, oder

d) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eine Freizügigkeitsbestätigung (§ 32a Abs. 2 oder 3) ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

Der Beschuldigte hat den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt an sich in keiner Weise bestritten. Zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme am 5. Mai 2011 lagen die Voraussetzungen für eine legale Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (§§ 3 und 28 Abs. 1 AuslBG i.d.F. BGBl. I Nr. 91/2009) nicht vor. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der im bekämpften Bescheid erwähnte Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot Karte plus" bis zum 1. Juli 2011 als "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" bezeichnet wurde. Die "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" wurde in § 28 Abs 1 Z1 lit a AuslbG erst mit BGBl. I Nr. 25/2011, in Kraft getreten am 1. Juli 2011, eingefügt. Auf den Strafrahmen hatte die erwähnte Novelle BGBl. I Nr. 25/2011 aber keine Auswirkungen. Dieser beträgt bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern 1.000 bis zu 10.000 Euro (§ 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG).

Gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" – als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vergleiche VwGH vom 31. Mai 2012, GZ 2010/09/0007).

Einen Arbeitgeber trifft die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Der Beschuldigte konnte in der mündlichen Verhandlung keine Angaben dazu machen, ob sich die Fa. X vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses beim AMS erkundigte, ob die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen wären. Dem Beschuldigten ist daher jedenfalls leichte Fahrlässigkeit anzulasten (vergleiche VwGH vom 22. März 2012, GZ 2011/09/0188). Der objektive wie auch der subjektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sind somit eindeutig nachgewiesen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und dem Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Strafmildernd war die Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie das Geständnis. Erschwerend war kein Umstand.

Die Behörde kann gemäß § 21 Abs. 1 VStG ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswürdigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Allein der Umstand, dass eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 36 b Asylgesetz vorgelegt wird, berechtigt noch nicht zur Annahme, es würden die Voraussetzungen für eine legale Beschäftigung vorliegen. Gleiches gilt für das Vorbringen, die GKK habe nicht auf das Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hingewiesen. Der Bw hätte sich vielmehr aus eigenem heraus beim AMS erkundigen müssen. Schon deshalb kann nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden (vergleiche dazu VwGH vom 22. März 2012, GZ 2011/09/0188).

Einzuräumen ist, dass die sozialversicherungsrechtlichen Anmeldepflichten erfüllt wurden. Dies spricht für den Beschuldigten, ändert aber nichts daran, dass über einige Monate hinweg keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorlagen. Aufgrund dieses doch verhältnismäßig langen Zeitraumes ist nicht von einem geringfügigen Unrechtsgehalt auszugehen. Die Folgen dieser Übertretung sind nicht unbedeutend im Sinn des § 21 Abs. 1 VStG. Zusammengefasst liegen die Voraussetzungen für eine Ermahnung im Sinn des § 21 VStG nicht vor.

Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Entsprechend dem Antrag des Finanzamtes war daher die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe in der Höhe von 1.000 Euro um die Hälfte zu unterschreiten. Die Vorschreibung einer Ersatzfreiheitsstrafe ist in § 16 VStG verpflichtend vorgesehen.

Die Setzung einer Leistungsfrist ist nicht vorgesehen. Die verhängte Strafe ist sofort vollstreckbar.

Wird erst im Berufungsverfahren eine Geldstrafe festgesetzt, ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² (2000), 1185)

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Wolfgang Weigl