Linz, 11.07.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 16. Mai 2012, SV96-98-2009/Gr, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 1.600 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.
III. Der Antrag auf Ablehnung des erkennenden UVS-Mitglieds vom 25.06.2012 wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 und § 7 Abs.1 AVG
zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Punkt 3 der Eingabe vom 25. Juni 2012 hat der Vertreter der Berufungswerberin das für diese Sache zuständige UVS-Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann wegen des Anscheins der fehlenden völligen Unbefangenheit abgelehnt und beantragt, an deren Stelle ein anderes UVS-Mitglied mit der Durchführung der Berufungsverhandlung zu betrauen. Begründet wurde dies mit der Aussage des Mitglieds in einem Telefonat mit dem Vertreter der Berufungswerberin in Zusammenhang mit der Thematisierung einer allfälligen Zurückziehung der Berufung.
Nach Einlangen des Ablehnungsantrags wurde vom erkennenden Mitglied der im Akt einliegende Aktenvermerk vom 25. Juni 2012 erstellt. Daraus ist ersichtlich, dass die Thematisierung der Zurückziehung der Berufung in Zusammenhang mit der vom Rechtsvertreter geschilderten prekären finanziellen Situation der Berufungswerberin erfolgte, sind doch im Falle einer Verurteilung zusätzlich 20 % der verhängten Strafe für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu zahlen und der Akteninhalt ist in Wesentlichen Punkten mit einem bereits beim Verwaltungssenat geführten Parallelverfahren deckungsgleich (übereinstimmende Zeugenaussagen zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung der Ausländer im Jahr 2009). Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die Mindeststrafe im bereits geführten ASVG – Verfahren unterschritten wurde (§111 Abs.2 ASVG) und dies in einem Widerholungsfall nach der ständigen Rechtsprechung nicht mehr möglich ist. (Auch der Gesetzestext sowohl im ASVG als auch im AuslBG sieht für den Wiederholungsfall strengere Strafen vor.)
Diese Aussagen waren Verweise auf die bestehende Rechtslage und auf den vorliegenden Akteninhalt.
Weil bei bevorstehenden Verjährungsfristen erfahrungsgemäß mit weiteren Anträgen zu rechnen ist, wurde die Ausschreibungsfrist knapp bemessen.
Daraus kann entgegen dem Vorbringen des RA keine Befangenheit abgeleitet werden.
Aus diesen Gründen bestand und besteht keine Voreingenommenheit oder Befangenheit des zuständigen Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats im gegenständlichen Verfahren.
Es ist auch kein Befangenheitsgrund, wenn ein Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates in Parallel- oder Folgeverfahren entscheidet.
2.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin der Firma X e.U. mit Sitz in X, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeberin zumindest vom 14.7.2009 bis zum 21.7.2009 die ungarischen Staatsbürger
- Herr X, geb. X
- Herr X, geb. X
- Herr X, geb. X
- Herr X, geb. X
als Arbeiter, indem diese ua. am 21.7.2009 gegen 14.15 Uhr auf der Baustelle eines Einfamilienhauses in X, von Kontrollorganen beim Anbringen von Dämmplatten auf der Außenfassade (Vollwärmeschutz) betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt haben, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
jeweils 2.000,-- Euro Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils
(gesamt 8.000,-- Euro) 72 Stunden § 28 Abs.1 Z. 1. lit.a
(gesamt 288 Stunden) AuslBG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
800,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
8.800,-- Euro"
2.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die im Spruch genannten Personen hätten im Verbund den Vollwärmeschutz am gegenständlichen Haus angebracht und am Personenblatt angegeben, 8 Stunden pro Tag für die Firma der Bw zu arbeiten. Der vorgelegte Vertrag vom 14. Juli 2009 könne nicht als Werkvertrag gewertet werden. Es könne nicht von einer persönlichen Verantwortung eines Werkvertragsunternehmers gesprochen werden, auch das Material sei von der Firma der Bw geliefert worden und die Kontrolle sei durch einen Mitarbeiter der Bw erfolgt. Die Bw habe nicht bestritten, dass die angeführten Arbeiter in ihrem Auftrag tätig geworden seien. Damit aber sei der objektive und der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.
Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen. Straferschwerend wurde gewertet, dass die Übertretung trotz vorheriger Information bei der Behörde begangen wurde, Strafmilderungsgründe seien nicht vorhanden.
2.3. Gegen dieses der Bw am 29. Mai 2012 persönliche zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. Juni 2012, die am 11. Juni 2012 zur Post gegeben wurde.
2.4. Die Berufung ficht den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.05.2012, SV96-98-2009/Gr, zur Gänze an und rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit. Begründend wird im Wesentlichen angeführt, die belangte Behörde habe durch Nichtaufnahme von beantragten Beweisen und eine unzureichende Begründung eine vorgreifende Beweiswürdigung vorgenommen und unstatthafte Vermutungen zu Lasten der Beschuldigten getätigt. Die belangte Behörde hätte zum Ergebnis kommen müssen, dass es sich bei den Ausländern um selbstständige Gewerbetreibende handle, die auf Werkvertragsbasis für die Bw tätig gewesen seien.
Zur inhaltlichen Rechtfertigung werde auf das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs.2 VStG iVm § 1 Abs.2 lit.l AuslBG und § 34 (38) AuslBG verwiesen und dargelegt, dass eine Bestrafung der Beschuldigten schon zum Zeitpunkt der Fällung es erstinstanzlichen Straferkenntnisses unzulässig gewesen sei.
Abschließend wurden die Anträge gestellt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß
§ 45 VStG einzustellen.
3.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 19. Juni 2012 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
3.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 9. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter der Berufungswerberin und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind.
Als Zeugen wurden X, X und die vier Ungarn geladen, die jedoch zur Verhandlung nicht gekommen sind.
In der Verhandlung wurde festgehalten, dass die Akte VwSen-252962 und VwSen-252963 als verlesen gelten. Diese betreffen ebenfalls Verfahren wegen Übertretungen des ASVG und des AuslBG, bei denen die Bw jeweils schuldig gesprochen wurde.
Insbesondere wurde in diesem Zusammenhang auf das Tonbandprotokoll vom 9. März 2012, in dem der Zeuge X und der Zeuge X vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vernommen wurden und Angaben zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung von ungarischen Arbeitskräften im Jahre 2009 getätigt haben, hingewiesen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Inhaberin der Firma X in X. Vom 14.07.2009 bis zum 21.07.2009 hat sie X, X, X und X, jeweils ungarische Staatsangehörige, auf der Baustelle des Einfamilienhauses in X, entgeltlich beschäftigt, obwohl diese nicht die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten.
Die vier Arbeitnehmer haben für das Unternehmen der Berufungswerberin Dämmplatten an der Außenfassade (Vollwärmeschutz) gegen Entgelt (15 pro m² für 4 Personen) angebracht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügt X über eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Maler und Anstreicher (Handwerk)", X über die Gewerbeberechtigung "Verspachteln von Decken und Wänden aller Art", X über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen" und X über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Maler". Die vier Arbeiter haben Beiträge nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) gezahlt.
Mit allen vier ungarischen Staatsangehörigen wurde ein einziger Werkvertrag abgeschlossen, in dem als Werk definiert wurde:
"Baustelle X,
270m² Vollwärmeschutz zu errichten a € 15.- € 4050.-
54m² netzten und reiben a) € 10.- € 540.-
Fenster faschen per lfm. € 3.-"
Weiters wurde in diesem "Werkvertrag" angeführt:
"Der Auftraggeber haftet nicht für Schäden, die dem Unternehmer bei oder aus Anlass der Ausführung des Vertrags entstehen.
Die Unternehmer wurden vom Auftraggeber über Arbeitsschutz am Arbeitsplatz belehrt.
Die Unternehmer verpflichten sich einen Versicherungsschutz zu haben.
Material wird vom Auftraggeber oder Bauherrn gestellt."
Ein Angestellter der Bw, X, hat die Verbindung zu den ungarischen Arbeitern hergestellt und die Vertragsverhandlungen mit diesen geführt. Die Ungarn arbeiteten unter der Aufsicht des X, dieser hat die zu vergebenden Arbeiten zugeteilt und hat mit allen 4 Arbeitern die gleiche Entlohnung vereinbart (niederschriftliche Befragung des X am 18.11.2009 beim Finanzamt Grieskirchen Wels, Seite 3, 4 und 5). Die vier Ungarn haben im Arbeitsverbund gearbeitet und zwar zum Anbringen von Vollwärmeschutz. Das Material wurde von der Firma X zur Verfügung gestellt. Die Arbeiter haben 8 Stunden täglich gearbeitet und 15 Euro für die Anbringung pro m2 Isolierung gemeinsam erhalten.
Für Schäden durch ihre Arbeit mussten sie insoweit haften, als sie den vereinbarten Lohn nicht ausgezahlt bekommen haben, weil bei den Arbeiten die Fenster zerkratzt wurden und der angerichtete Schaden den Lohn überstiegen hat. Sie haben jedoch einen Vorschuss von 2.000 Euro erhalten.
Angestellte der Bw haben bei der Wirtschaftskammer angefragt, ob eine Meldung bei der Oö. GKK gemäß ASVG vorzunehmen sei.
4.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt, dem Vorbringen der Berufungswerberin und den in wesentlichen Bereichen übereinstimmenden Aussagen des X in seiner niederschriftlichen Befragung im erstinstanzlichen Verfahren und in den die Bw betreffenden Parallelverfahren VwSen-252962 und VwSen-252963 in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt. Insbesondere habe er den betrieblichen Ablauf in der Firma X im Jahr 2009 dargelegt. Den sich nicht widersprechenden Aussagen des Zeugen X steht die Aussage des Zeugen X in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 9. März 2012 in den geführten Parallellverfahren, der ebenfalls generelle Aussagen zum betrieblichen Ablauf der Firma X im Jahr 2009 gemacht hat, nicht entgegen.
Der gegenständliche Akt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat ca. 5 Wochen vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung vorgelegt. Unverzüglich wurde eine mündliche Verhandlung für den 3. Juli 2012 anberaumt, die über Ersuchen des Vertreters der Berufungswerberin, weil dessen 2-wöchige Vorbereitungsfrist um einen Tag verkürzt wurde, auf den 9. Juli 2012 verlegt wurde. Die mit Ladungsbescheid geladenen Zeugen X und X sind zur Verhandlung nicht gekommen, ebenso wenig wie die vier über Antrag der Berufungswerberin geladenen Ungarn. Es konnte aber auf die niederschriftlichen Aussagen im erstinstanzlichen Verfahren, die sich mit jenen Aussagen, die in den Parallelverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, bei denen das selbe Einzelmitglied zuständig war wie im gegenständlichen Fall, gemacht wurden, decken, durch Verlesung zurückgegriffen werden. Diese Aussagen sind glaubwürdig und es gibt keinen Anhaltspunkt, der diesen Aussagen entgegensteht.
Weil der Vertreter der Berufungswerberin keinen Grund genannt hat, dass diesen glaubwürdigen Aussagen nicht zu folgen ist, konnte auf die beantragte Vernehmung der vier ungarischen Staatsangehörigen ebenso verzichtet werden, wie auf die neuerliche Vernehmung des X und des X. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass diese ihren in den Parallelverfahren unter Wahrheitspflicht gemachten allgemeinen Aussagen zum betrieblichen Ablauf und der Akquirierung der Ungarn nunmehr entgegenstehende machen würden.
Soweit der von der Bw vorgelegte "Werkvertrag" hinsichtlich der Entlohnung den von den vier Ungarn ausgefüllten Personenblätter entgegensteht, ist den übereinstimmenden Angaben der Ausländer in diesen Personenblättern, die angeben 15 Euro pro m² für alle vier Arbeiter als Entlohnung zu bekommen, zu folgen, sind die Personenblätter doch auch in ungarischer Sprache abgefasst, sodass sich keine sprachlichen Missverständnisse ergeben konnten. Diese Angabe findet sich auch in dem vorgelegten "Werkvertrag", der aber darüber hinausgehend eine Pauschalsumme und für weitere Arbeiten noch andere Beträge festgesetzt hat.
4.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn
- ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
- ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
3.3.2. Von der Bw wird nicht bestritten, dass sie Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin der Firma X mit Sitz in X, war. Damit ist sie für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.
In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.
Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).
Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.
Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
4.3.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:
§ Die Ausländer haben die beauftragten Arbeiten im Arbeitsverbund ausgeführt.
§ Der "Werkvertrag" wurde mit allen 4 ungarischen Staatsangerhörigen abgeschlossen, keinem dieser Ausländer wurde ein abgesondertes Werk zugewiesen.
§ Die Ausländer haben über Anweisung des X, einem Angestellten der Bw, ihre Arbeiten ausgeführt und wurden von diesem kontrolliert.
§ Die Leistungen der Ausländer sind identischen mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche in der Firma X angestrebt werden.
§ Das Material wurde von der Firma X zur Verfügung gestellt.
§ Die ungarischen Staatsangerhörigen haben 8 Stunden täglich 5 Mal pro Woche gearbeitet.
Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Firma X gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden. Selbst wenn man den Angaben des X folgen würde, wonach ein Teil des vereinbarten Entgelts einbehalten worden sei, weil die Ausländer beim Arbeiten die Fenster zerkratzt hätten und damit einen Schaden angerichtet hätten und nur 2.000 Euro Vorschuss ausgezahlt worden sei, ändert dies nichts an der Qualifikation der Arbeitnehmer als Dienstnehmer.
Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich daher als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.
Die Ausländer wurden unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.
Auch aus dem Vorliegen von Gewerbescheinen und der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die GSVG kann nicht abgeleitet werden, dass die Tätigkeit, die die Ausländer für das Unternehmen der Bw erbracht haben, dadurch nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterlag.
Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG in einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesellschaftlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeswerkes ist zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen.
Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung auf Grund des festgestellten Sachverhaltes arbeitnehmerähnlich für die Firma X, daher wird der Bw auf Grund ihrer Rechtsstellung in dieser Firma die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zur Last gelegt.
Sie hat damit das Tatbild des ihr vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.
4.3.4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft, sie hat zur subjektiven Tatseite in der Berufung nichts vorgebracht. Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
4.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.
Entgegen dem angefochtenen Erkenntnis ist als strafmildernd die zum vorgeworfenen Tatzeitraum noch vorhandene absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Bw und die lange Verfahrensdauer zu werten, hat das vorgeworfene Dauerdelikt doch nahezu vor 3 Jahren geendet. Dennoch war die Strafe nicht herabzusetzen, denn bei der Strafbemessung ist auch zu bewerten, dass es in einem Parallelverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat bereits zu einem Schuldspruch hinsichtlich der Beschäftigung von zwei Ungarn gekommen ist, die mit den nun vier gegenständlichen Ungarn nicht ident sind. Weil sich daraus ergibt, dass von der Firma X nicht nur vereinzelt ungarische Staatsangehörige in gleicher Weise auf Werkvertragsbasis als Scheinselbstständige beschäftigt wurden, konnte die verhängte Strafe nicht reduziert werden.
Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe und begegnet keinen Bedenken.
Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.
5. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin gemäß § 64 Abs.2 VStG einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.
6. Zum Berufungsvorbringen, soweit es sich auf das Günstigkeitsprinzip bezieht, wonach das Verhalten des Bw nach dem 1.5.2011 nicht mehr strafbar sei, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, verwiesen, wonach zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Übergangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils führe, über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Weiters wurde festgestellt, dass daraus, dass trotz des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, die belangte Behörde nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Verwaltungsübertretung abgesehen habe, kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK abgeleitet werden könne.
Dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen und dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Bw in der mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2012 ist daher nicht zu folgen.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 21.02.2013, Zl.: B 1008/12-7
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 24.04.2014, Zl.: 2013/09/0049-10
Seite drucken