Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301112/3/MB/HUE

Linz, 13.08.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 28. September 2011, Zl. Pol96-88-2011, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der Satz "Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung keine aufschiebende Wirkung zu." ersatzlos entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 28. September 2011, Zl. Pol96-88-2011, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Über die am 14.9.2011 um 11.25 Uhr in der 'X' in X, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von drei im Spruch bezeichneten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme nachstehend angeführter Glücksspielgeräte und Gegenstände angeordnet:

 

1.

Glücksspielautomat mit der Gehäusebezeichnung 'Panther Multigames', Seriennummer X, Versiegelungsplaketten-Nrn.: 09075, 09190 - 09194, samt Kasseninhalt von 250 Euro.

 

2.

Glücksspielautomat ohne äußere Bezeichnung, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten-Nrn.: 09076-09080, samt Kasseninhalt von 240 Euro.

 

3.

Glücksspielautomat mit der Gehäusebezeichnung 'Panther Muitigames', Seriennummer X, Versiegelungsplaketten-Nrn.: 09081 - 09085, samt Kasseninhalt von 60 Euro.

 

Von der Beschlagnahme sind weiters drei Kassenladenschlüssel mit den Nummern J9462, K6360 und 019 umfasst.

 

Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung keine aufschiebende Wirkung zu.

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

 

1.       die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.       bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang    mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.       bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine      vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Ais Unternehmer nach § 2 Abs. 2 leg.cit. wird tätig, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen iSd. Zi. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Nach § 2 Abs. 3 leg.cit. liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Verbotene Ausspielungen sind nach Abs. 4 leg.cit. Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie

 

1.   nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2.a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

   b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes

       durchgeführt werden.

 

Um geringe Beträge wird dann gespielt, wenn der Einsatz pro Spiel 10 Euro nicht übersteigt. Eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol setzt das Vorliegen sowohl der Voraussetzung nach Abs. 1 Zi.1 als auch Zi.2 lit.a oder lit.b voraus.

 

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.9.2011 um 9.30 Uhr in der 'X' in X, X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen mit den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Spielautomaten im öffentlich zugänglichen Nebenraum des Tankstellenshops betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden. Das Geräte mit der Nummer 3 wurde zum Zeitpunkt der Kontrolle von einem Gast bespielt. Laut den am Display aufscheinenden Anzeigen erzielte er einen Gewinn von 67,05 Euro, welcher von der Angestellten X ausbezahlt wurde.

 

In einem Aktenvermerk über die Ergebnisse der Bespielung der mit den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Spielautomaten stellten die Kontrollorgane fest, dass an den Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Bei der anschließenden niederschriftlichen Einvernahme gab der Tankstellenpächter X an, dass die drei Automaten von der Fa. X aus X geliefert worden sind und seit der Übernahme der Tankstelle im Juni 2007 im Tankstellenshops betrieben werden. Ansprechpartner sei Herr X von der Fa. X, der die Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten durchführt. Zu den Aufstellungsmodalitäten befragt gab er weiters an, dass Herr X ihm für die Aufstellung der Automaten eine monatliche Platzmiete von 1.200 Euro zahlt, die abhängig von den eingespielten Beträgen öfters auch zwischen 1.500 oder 2.000 Euro schwankt. Die Kassenladen werden von ihm alle paar Tage entleert. Die an die Spieler ausbezahlten Gewinne werden aus der Tankstellenkasse vorgeschossen. An den Geräten werden Gewinne bis ca. 400 Euro pro Tag erzielt. Herr X kommt alle 14 Tage vorbei und rechnet die Erlöse aus dem Automatenbetrieb mit ihm ab, wobei jeweils zwischen 2.000 und 3.000 Euro an ihn übergeben wird. Die Platzmiete wird einmal im Monat abgerechnet.

 

In einer daraufhin erfolgten anwaltlichen Stellungnahme wurde als Eigentümer der vorläufig beschlagnahmten Geräte die X bekannt gegeben. Laut Auskunft aus dem Firmenbuchregister vertreten Sie diese Gesellschaft als alleiniger Geschäftsführer. Ein geeigneter Nachweis über das behauptete Eigentumsrecht der genannten Sacheigentümerin wurde nicht erbracht.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z.1 GSpG begehen Personen, die zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 veranstalten, organisieren oder unternehmerisch zugänglich machen oder sich als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 daran beteiligen, eine Verwaltungsübertretung und sind von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen. Die Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro nach diesem Bundesgesetz gegeben.

Im Sinne dieser Bestimmung 'veranstaltet' nach dem ersten Tatbild derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielautomat, elektronische Lotterie, usw.;) durchführen lässt, ohne die dazu erforderliche Konzession des Bundes zu besitzen. Der Veranstalterbegriff trifft jedenfalls auf den sog. Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielautomaten aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann.

 

Mit dem zweiten Tatbild des 'unternehmerisch zugänglich machen' wird eine Person definiert, die das Glücksspielgerät in seiner Gewahrsam hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Gerätes durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Automatenaufsteller durchgeführt, sind beide als Veranstalter anzusehen.

Gemäß § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

 

1.       der Verdacht besteht, dass

a)       mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das   Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder       mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b)       durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen      wird oder

 

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen           des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.       fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen      § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen wird.

 

Nach den mittels Aktenvermerk protokollierten Ergebnissen über die Bespielung der mit den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Spielautomaten waren die Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht erteilt worden ist. Herr X hat daher als vertretungsbefugter Geschäftsführer des benannten Sacheigentümers und somit als Unternehmer Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen von ihm als Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist.

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z.1 GSpG gerechtfertigt.

 

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999).

Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, sodass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal geboten war.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im Anschluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist die hs. Behörde gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a GSpG zur Sicherung der Einziehung vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kann die Behörde die aufschiebenden Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollsteckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringen geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

 

Aus dem vorliegenden Sachverhalt ist einwandfrei zu erkennen, dass Gefahr im Verzuge vorliegt, weil bereits durch eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheint. Es war daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 24. Oktober 2011.

 

Begründend führt die Bw sinngemäß aus, dass die Dokumentation der elektronischen Geräteüberprüfung mittels Formular "GSpG26" nicht vorgelegt worden sei. Erst aufgrund dieses Formulars könne überprüft werden, ob der von der Erstbehörde festgestellte Sachverhalt richtig sei. Dass die Durchführung der Spiele vorwiegend vom Zufall abhängig sei, wird bestritten. Ausspielungen seien ebenfalls nicht durchgeführt worden.

Zudem berufe sich die Bw auf den Gleichheitsgrundsatz im Zusammenhang mit der Eu-rechtlich garantierten Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.

 

Nachfolgend erfolgt der Abdruck einer Publikation des X, JKU X, woraus die Bw weiterführend ableitet, dass das geltende Glücksspielrecht dem Gemeinschaftsrecht an mehreren Punkten widerspräche. 

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw die Anträge, dass in einer mündlichen Berufungsverhandlung sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Organe der Finanzpolizei als Zeugen zum Beweis dafür einvernommen werden sollen, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde und sodann der Berufung Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung ersatzlos zu beheben sei.

 

2.1. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende ausführliche Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes betreffend der Kontrolle und der Probespiele für jedes einzelne beschlagnahmte Gerät.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet des Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

Wenn die Bw vorbringt, die "Dokumentation der elektronischen Geräteüberprüfung" befinde sich nicht im Akt, ist ihr zu widersprechen, da diese ausführlichen Darlegungen der Finanzpolizei einen Teil der Anzeige darstellen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. September 2011 bei der X-Tankstelle der Firma X in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, die – unbestritten – im Eigentum der Bw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden jedenfalls vom Juni 2007 bis zur Beschlagnahme am 14. September 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Dokumentation, den Niederschriften und dem Aktenvermerk des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeige vom 14. September 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von zumindest 5 Euro bis 10 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von jedenfalls 67,05 Euro).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 14. September 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem der Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hatte der Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Unbestritten ist, dass die Bw als Eigentümerin der oa. Geräte zu qualifizieren ist (s. dazu die Niederschrift mit Herrn X vom 14. September 2011, Seite 3f).  

 

Der bekämpfte Bescheid wurde daher der Bw gegenüber – als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 10. Oktober 2011 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von jedenfalls Juni 2007 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.5. Die in der Berufung eher nur pauschal vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jünge-ren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Ge-biet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf die-sem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Akti-engesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücks-spielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegen-über Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzessi-on verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form ei-ner GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessions-vergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffent-lich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des ös-terreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Be-schränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwä-sche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfor-dernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszule-gen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringe-rung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf. Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspiel-gesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfü-gung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im
§ 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinrei-chend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann keine Rede sein.

 

3.2.6. Die belangte Behörde verkennt, dass ein Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter 3.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß § 39 Abs. 6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs. 2 AVG.

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Markus Brandstetter

 

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