Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301134/4/MB/Wb

Linz, 13.08.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, 4210 X, vertreten durch Rechtsanwälte X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt vom 29. November 2011, GZ: Pol01-40-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

         Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der        angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt vom 29. November 2011, GZ: Pol01-40-2011, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt wird als Organ der Bundesverswaltung in I. Instanz wird die Beschlagnahme der am 22. September 2011 durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr aus dem Lokal X in X, Betreiber X, geb. X, wh. X, gem. § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstand zur Sicherung der Einziehung nach § 54 Glücksspielgesetz angeordnet:

 

-   Sweet Beat (Funwechsler), 06383-06386

 

Das Gerät verbleibt am Standort des bisherigen Inhabers X in X.

Der X wird untersagt über das o.a. Gerät zu verfügen.

Rechtsgrundlagen:

§ 53 Glücksspielgesetz BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

 

BEGRÜNDUNG:

 

Nach § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § §2 Abs. 1 verstoßen wird oder       

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

 

Bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr am Standort des Lokales X, X in X am 22. September 2011 wurde festgestellt, dass das im Spruch angeführte Gerät in obigen Lokal aufgestellt war, obwohl dies gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verboten ist.

Das Gerät war am 22. September 2011 betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde festgestellt und bestätigt. Dabei wurde keinerlei Möglichkeit festgestellt, dass vom Spieler auf das Spielergebnis Einfluss genommen werden konnte. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Laut Aussage des Betreibers des Lokals wurde der ggst. Glücksspielapparat zumindest seit 1. Juni 2011 und somit fortgesetzt und wiederholt betrieben.

 

Da somit der Verdacht besteht, dass mit diesem Spielapparat fortgesetzt bzw. wiederholt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wurde und dies eine Verwaltungsübertretung bildet, wurde gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet und ist gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz die Beschlagnahme des Spielapparates zur Sicherung der Einziehung nach § 54 Glücksspielgesetz - unabhängig von einer Bestrafung - zu verfügen.

 

Die Vorgangsweise nach § 53 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz war erforderlich um sicher zu stellen, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen wird."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 10. Dezember 2011.

 

Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:

 

"[...] Der angeführte Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten, dessen ersatzlose Aufhebung und die Ausfolgung des beschlagnahmten Gerätes beantragt.

 

Bei dem beschlagnahmten Gerät handelt es sich um keinen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt ist.

 

Der Anwender erhält für den eingeworfenen Geldbetrag jedesmal ein Wertäquivalent, nämlich entweder einen bereits vor dem Geldeinwurf angezeigten Wechselbetrag oder ein Musikstück. Es liegt in der Entscheidung des Anwenders, ob er den Wechselbetrag annimmt oder als Äquivalent für den eingeworfenen Betrag Musikstücke anhört. Diese Entscheidung ist allein der Sphäre des Benutzers zuzuordnen und ist losgelöst von jedem Zufall. Ein Verlust kann bei diesem Gerät nicht eintreten, da für den Einwurf des Anwenders jedesmal eine Gegenleistung geboten wird, nämlich entweder ein von vornherein feststehender Wechselbetrag oder ein Musikstück. Serienspiele sind mit dem Gerät nicht möglich.

 

Mangels Zufallselement und mangels Verlustmöglichkeit handelt es sich um keinen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG. Ebensowenig liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor, sodass dieses Gerät nicht vom Geltungsbereich des GSpG erfasst ist.

 

Die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes und die gutachterliche Beurteilung sind im Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigengutachten X vom 30.12.2010 dargelegt.

 

Mit Rechtsgutachten der Universität Linz vom 09.02.2011 wurde festgestellt, dass das gegenständliche Gerät kein Glücksspielautomat ist und nicht den Beschränkungen durch das GSpG unterliegt.

 

Das gegenständliche Gerät wurde bereits zuvor im Rahmen des bei der BPD Wels, S-25439/10, anhängigen Verfahrens durch einen Amtssachverständigen begutachtet und dabei festgestellt, dass es sich um keinen Glücksspielautomaten handelt und somit keine gesetzliche Grundlage für eine Beschlagnahme vorliegt.

 

Das beschlagnahmte Gerät ist identisch mit den in den angeführten Gutachten und Entscheidungen behandelten Geräten.

 

Es werden hiermit nachstehende Urkunden als Beilage zum Berufungsschriftsatz vorgelegt:

 

•        Typengutachten SV X vom 30.12.2010

•        Rechtsgutachten Universität X, X, X vom 09.02.2011

•        Bescheid BPD Wels vom 22.12.2010, S-25439/10

 

Die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme dieses Gerätes ist damit rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme wurde bereits im Rahmen nachstehender Berufungsverfahren festgestellt:

 

•        UVS OÖ, VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011

•        UVS OÖ, VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011"

 

Das vorgelegten Gutachten von X vom 30. Dezember 2010, mit welchem sich der Automatenproduzent X beraten ließ, hat zusammengefasst folgenden Inhalt: 

 

Der Fun-Wechsler sei aus technischer Sicht kein Spielapparat/automat, der für die Durchführung von Spielen bestimmt sei. Es handle sich um ein Unterhaltungsgerät mit Wechselfunktion von Euro-Münzen. Es kann bei diesem Gerät kein Verlust eintreten, da für einen Werteinsatz immer ein Äquivalent geboten werde. Es handle sich somit um ein Unterhaltungsgerät.

 

Aus der vorgelegten Publikation des X und von X, JKU X, vom 9. Februar 2011 ist im Wesentlichen abzuleiten, dass die von einem Fun-Wechsler angebotene Option, für einen Einsatz entweder Musik abzuspielen oder ein bestimmtes Guthaben einzuwechseln, wobei die Gegenleistung zum Leistungspunkt bereits feststehe und dem Benutzer bekannt sei, kein Glücksspiel iSd GSpG darstelle.

 

2.1. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegenden (gutachterlichen) Stellungnahmen vom 30. Dezember 2010 und 9. Februar 2011, eine im Akt befindliche gutachterliche Stellungnahme von X vom 28. März 2011 sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Dokumentation der Überprüfung "Fun Wechsler") der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 22. September 2011 in der X, X, durchgeführten Kontrolle wurden das unter Spruchpunkt 1.1. angeführte Gerät, das im Eigentum der Bw (was auch von dieser in der Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 19. Oktober 2011 nicht substanziell bestritten wurde) steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr mit einer Nummer versehen und vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurde von etwa Juni 2011 (vgl. die Niederschrift mit dem Lokalbetreiber vom 22. September 2011) bis zur Beschlagnahme am 22. September 2011 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Finanzamtes über das erfolgte Probespiel am oa. Gerät, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Dokumentation über die Bespielung des oa. Geräts, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Es handelte sich bei der Art des Spiels um ein elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor (mögliche Vervielfachungsfaktoren: 1,2,4). Beim Testspiel konnte ein Höchsteinsatz von 1,00 Euro geleistet werden (bei einem Gesamteinsatz von 15,00 Euro); der in Aussicht gestellte Höchstgewinn hat dabei 80,- Euro betragen. Es war die Bespielung des Gerätes auch während des Liedes möglich. Darüber hinaus war auch die Verwendung als Wechselautomat möglich. Aus dem zugehörigen Aktenvermerk der Finanzbehörden vom 23. September 2011 ergibt sich - nach der erfolgten Probebespielung - das Ergebnis, dass die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig war, da der Ausgang dieses Spiels vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte.

 

Mit den oben angeführten Feststellungen ist auch widerlegt, dass es sich beim gegenständlichen Gerät nicht – wie in der Berufung behauptet – um ein Glücksspielgerät gehandelt habe bzw. mit diesem kein Glücksspiel möglich gewesen sein soll. Schon aus diesem Grund braucht auf die verwiesenen Gutachten und Stellungnahmen nicht näher eingegangen zu werden, zumal sich diese auch nicht auf das konkret beschlagnahmte Gerät beziehen und die rechtsgutachterliche Stellungnahme eine Auseinandersetzung mit der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Thema: FUN-Wechsler vermissen lässt (siehe dazu weiter unten).

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin (vgl. Punkt 2.3. des Erkenntnisses) des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 30. März 2011 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters des an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und das Spiel damit als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren ist.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Spiels erwarb der Spieler die Chance, einen angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Da der Spieler für den Start des Spiels – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung einer bestimmten Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das das Spiel in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Dass einem Spieler eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes ein entsprechender Ablauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Es handelt sich daher bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbarem Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringt, dass der vom Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher Glückspiele mit dem oa. Gerät nicht möglich seien, ist er auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Spieles ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor:

 

Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbarem Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät seit etwa Juni 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig nicht nur aus den Ausführungen des Finanzamtes sondern auch aus der Niederschrift mit Herrn X am 22. September 2011. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4. Aufgrund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Markus Brandstetter

 

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