VwSen-730652/2/SR/MZ/WU

Linz, 16.08.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger des Kosovo, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 9. Juli 2012, AZ: 1052770/FRB, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines auf die Dauer von 18 Monaten befristeten Einreisesverbots nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 65b, 67 Abs. 1 und 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/2012).

Apelimi pranohet dhe Vendimi i kundërshtuar shpallet plotësisht i pavlershëm.

Baza ligjore:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 65b, 67 Abs. 1 und 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 87/2012).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 9. Juli 2012, AZ: 1052770/FRB, dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zugestellt am 11. Juli 2012, wurde gegen den Bw auf Grundlage des § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (im Folgenden: FPG) eine Rückkehrentscheidung und nach § 53 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot erlassen.

Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde wie folgt aus:

A) Sachverhalt:

Aus der Aktenlage geht hervor, dass Sie am 23.05.2005 illegal über unbekannt nach Österreich einreisten.

Am gleichen Tag stellten Sie bei der EAST West einen Asylantrag. Das Asylverfahren ist seit 17.01.2012 gem. §§ 7 und 8 AsylG negativ entschieden.

Mit Schreiben vom 23.01.2012 wurde Ihnen mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, gegen Sie eine Rückkehrentscheidung zu erlassen und Sie Gelegenheit haben, dazu binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.

In der Stellungnahme vom 02.03.2012 gab Ihr Rechtsvertreter im Wesentlichen an, dass Sie Ihren Lebensmittelpunkt in Österreich hätten und hier voll integriert seien. Sie hätten am 04.09.2010 die lettische Staatsangehörige X geheiratet und hätten mit ihr bis Jänner 2012 in der gemeinsamen Wohnung in X gewohnt. Die Ehegattin ist am 26.01.2012 verstorben.

Sie hätten keiner geregelten Arbeit aufgrund des offenen Asylverfahrens nachgehen können. Sie hätten sich in den letzten Jahren intensiven Kontakt in Österreich aufgebaut. Durch die Verlassenschaft sei ein massiver Druck in Ihrem Leben eingetreten, welchen Sie erst abwickeln müssten. Sie würden durch die Caritas sozialversichert bzw. unterstützt sein. Sie würden sich in einer äußerst prekären, persönlichen Situation befinden, da Ihre Ehegattin verstorben sei. Darüber hinaus würden Sie an einer schweren Augenkrankheit leiden und außerdem HIV-positiv befundet sein. Die Augenerkrankung sei eine Nebenerscheinung des HIV-Infektes. Dies könne bei nicht ordnungsgemäßer Weiterbehandlung zur Erblindung führen. Für den Fall der Abschiebung bzw. verordneten Ausreise wäre keinesfalls gesichert, dass die Behandlung entsprechend fortgesetzt werden könne und eine Erblindung würde sich massiv auf Ihren weiteren Lebensverlauf auswirken. Sie könnten in weiterer Folge nicht einmal einer geregelten Arbeit nachgehen.

Sie würden gut deutsch sprechen und würden sofort nach Abwicklung des Verlassenschaftsverfahrens im Frühling den A2 Sprachkurs besuchen.

Sie würden kein objektives und subjektives Gefährdungspotential für die Republik Österreich darstellen.

Ihr Anwalt wies darauf hin, dass eine Antragstellung auf Erlangung eines humanitären Aufenthaltes (Rot-Weiß-Rot Plus) unmittelbar bevorstehen würde. Diverse Urkunden legten Sie der Stellungnahme bei.

In der ergänzenden Stellungnahme Ihres Anwaltes vom 27.03.2012 wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es dem beigelegten Arztbrief von X zu entnehmen ist, dass es lebensnotwendig sei, dass die regelmäßige Kontrolle und auch exakte Einnahme und Verfügbarkeit der erforderlichen Medikamente gewährleistet sei. Ihr Anwalt erwähnte, dass im Asylbescheid ausgeführt sei, dass im Zusammenhang mit Medikamenten alle vom Gesundheitsministerium zugelassenen Medikamente über Apotheken im Kosovo gegen Zahlung des Verkaufspreises erhältlich seien. Für medizinische Leistungen, sowie für bestimmte Basismedikamente würden Patienten eine Eigenbeteiligung bezahlen, die nach vorgegebenen Sätzen pauschal erhoben werden würden. Das Problem bei Ihnen sei, dass Sie auf Grund Ihrer Augenkrankheit keine entsprechende Arbeit finden könnten und in weiterer Folge auch die notwendigen Medikamente nicht erlangen könnten, was neben der latenten Lebensgefahr auch die Gefahr der dauernden Invalidität bewirken könne.

Ihr Rechtsanwalt stellte daher den Antrag auf Abstandnahme von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung, sowie die Einstellung eines allenfalls eingeleiteten Abschiebeverfahrens.

Im Anschluss zitiert die belangte Behörde einschlägige fremdenpolizeiliche Vorschriften. Weiter führt sie dann wie folgt aus:

C) Rechtliche Beurteilung:

Nachdem Sie sich nun seit etwa 7 Jahren in Österreich aufhalten mag die Rückkehrentscheidung einen nicht unerheblichen Eingriff in Ihr Privatleben bedeuten, der allerdings dadurch zu relativieren ist, dass dieser Aufenthalt auf Rechtsgrundlage eines offensichtlich unbegründeten Asylantrages beruht.

Es wird angeführt, dass Sie - wie eingangs erwähnt, am 23.05.2005 einen Antrag auf internationalen Schutz stellten. Am 14.06.2005 wurde Ihnen der erste abweisende Bescheid zugestellt, gegen diesen wurde am 24.06.2005 Berufung eingebracht. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste Ihnen bewusst gewesen sein, dass es sich bei der Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG um eine mit der Dauer des Verfahrens befristete Berechtigung handelt. Sie hätten keine rechtliche Möglichkeit gehabt, sich in Österreich aufzuhalten, wenn Sie nicht einen Asylantrag gestellt hätten.

Aus Ihrem aktuellen Versicherungsdatenauszug (Zeitraum ab 01.01,2009) geht hervor, dass Sie vom 01.01.2009 bis 03.05.2009 als Asylwerber vom 04.05.2009 bis 29.05.2009 als Arbeiter der Fa. X, vom 01.12.2009 bis 28.02.2011 als gewerbl. selbständig Erwerbstätiger mit nicht bezahlten Beiträgen (BSVG, GSVG und FSVG), vom 27.01.2012 bis laufend als Witwer und vom 01.02.2012 bis 05.03.2012 wieder als Asylwerber und seit 01.06.2012 bis laufend als Asylwerber versichert sind. Einer legalen Beschäftigung gehen Sie also derzeit nicht nach.

Es kann daher von keiner beruflichen oder sozialen Verfestigung, die eine „gelungene Integration" erkennen lassen würde, gesprochen werden.

Die berufliche Integration und somit die (regelmäßige) Erwerbstätigkeit und die damit verbundene Selbsterhaltungsfähigkeit ist ein wichtiger Aspekt für die Integration. Zudem wird die Integration als stark gemindert betrachtet, wenn Sie Unterstützungszahlungen in karitativen Institutionen in Anspruch nehmen. Anzuführen ist, dass Sie 23.05.2005 bis 04.06.2005, vom 02.08.2005 bis 08.06.2009, vom 01.02.2012 bis 05.03.2012 und vom 15.04.2012 bis laufend durch die Grundversorgung des Landes Oberösterreich betreut werden.

Es kam außerdem kein Sachverhalt zum Vorschein, wonach Sie sich in besonderem Maße am sozialen Leben in Österreich beteiligt bzw. engagiert hätten, sodass Sie im Falle der Rückkehrentscheidung eine nicht mehr zu schließende Lücke hinterlassen würden und es wurden auch keine entsprechenden Bescheinigungsmittel beigebracht, durch welche ein besonderer Grad der Integration in Österreich belegt werden könnten.

Weiters verbrachten Sie Ihr Leben bis zum Alter von ca. 34 Jahren im Kosovo, wurden dort sozialisiert und sprechen die Landessprache und haben dort als Autolackierer und LKW-Fahrer gearbeitet. Es ist davon auszugehen, dass im Kosovo Bezugspersonen von Ihnen in Form eines Freundschafts- und Bekanntenkreises existieren, da nichts darauf hindeutet, dass Sie vor Ihrer Ausreise in totaler Isolation gelebt hätten. Außerdem leben noch Familienangehörige von Ihnen im Kosovo. Es deutet jedenfalls nichts darauf hin, dass es im Falle einer Rückkehr nicht möglich wäre, sich in die dortige Gesellschaft neu zu integrieren.

Es wird nicht verkannt, dass Sie ein Privatleben während dieses Zeitraumes geschaffen haben, indem Sie einen "unsicheren" Aufenthalt hatten. So durften Sie nicht von vornherein damit rechnen, nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.

Demzufolge musste sehr wohl bereits die am 15.09.2006 ergangene erstinstanzliche negative Entscheidung im Asylverfahren von Ihnen als eindeutiges "Indiz" bewertet werden, dass Ihr Aufenthalt in Österreich temporär begrenzt sein kann.

Auch der Umstand, dass Sie die deutsche Sprache beherrschen, vermag Ihre persönlichen Interessen am Verbleib in Österreich nicht maßgeblich zu verstärken.

Ihre Ehegattin Frau X ist am 26.01.2012 in X verstorben. Weitere familiäre Beziehungen zur Republik Österreich wurden von Ihnen keine behauptet bzw. waren aus der Aktenlage auch nicht ersichtlich.

Wenn Sie bzw. Ihre Rechtsvertreter in der Stellungnahme anführen, dass Sie aufgrund Ihrer Krankheiten auf eine regelmäßige Kontrolle und auch exakte Einnahme und Verfügbarkeit der erforderlichen Medikamente angewiesen sind, da dies für Sie lebensnotwendig ist, wird folgendes angeführt:

Es folgen detaillierte Ausführungen bezüglich der Behandelbarkeit der vom Bw ins Treffen geführten Krankheiten in dessen Heimatland. Im Anschluss setzt die belangte Behörde weiter fort:

Zudem würde es Ihnen obliegen substanziiert darzulegen, auf Grund welcher konkreten Umstände eine bestimmte medizinische Behandlung für Sie notwendig ist und dass diese nur in Österreich erfolgen kann. Denn nur dann ist ein sich daraus (allenfalls) ergebendes privates Interesse iSd Art. 8 EMRK an einem Verbleib in Österreich - auch in seinem Gewicht - beurteilbar (vgl. VwGH vom 26.09.2007, Zahl 2006/21/0288).

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass mit der gegenständlichen Rückkehrentscheidung nicht darüber abgesprochen wird, dass Sie in ein bestimmtes Land auszureisen zu haben.

Sie halten sich seit zumindest seit 17.01.2012 insofern rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, als Ihnen seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde. Auch kommt Ihnen nach der Aktenlage kein Aufenthaltsrecht aufgrund einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu bzw. wurde von Ihnen kein derartiges behauptet.

Bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährdet die öffentliche Ordnung in hohem Maße.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

Wenn Fremde nach Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verlassen, wird dadurch die öffentliche Ordnung (die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens) schwerwiegend beeinträchtigt.

Es kann daher nicht hingenommen werden, dass Fremde ihren nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beharrlich fortsetzen und die Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen versuchen.

Wenn Ihr Rechtsanwalt in der Stellungnahme vom 02.03.2012 anführt, dass beim Magistrat Linz eine Antragstellung auf Erlangung eines humanitären Aufenthaltes (Rot-Weiß-Rot Plus) unmittelbar bevorsteht, wird angeführt, dass laut Eintrag im EKIS/FI kein Antrag beim Magistrat Linz eingebracht wurde und selbst wenn ein Antrag eingebracht worden wäre, würde dieser keinen Rechtsanspruch auf Verbleib im Inland während des Verfahrens zu Erteilung eines Aufenthaltstitels bewirken kann. Die Anhängigkeit eines solchen Verfahrens führt zu keiner Einschränkung der behördlichen Ermächtigung zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung.

Zusammenfassend kann daher nur festgestellt werden, dass eine Rückkehrentscheidung nicht nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Lichte des § 61 Abs. 2 FPG 2005 zulässig scheint, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 61 Abs. 3 FPG 2005 zulässig ist.

2.1. Gegen den am 11. Juli 2012 der rechtsfreundlichen Vertretung des Bw zugestellten Bescheid erhob dieser mit am 25. Juli 2012 zur Post gegebenem Schreiben rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

2.2. Die Berufung begründet der Bw inhaltlich wie folgt:

1. Die Behörde 1. Instanz verweist in deren Bescheid insbesondere auf Seite 7 auf
deren Anfrage beim Bundesasylamt betreffend die Behandlungsmöglichkeit der
HIV Erkrankung bzw. der als Nebenerscheinung des HIV-Infektes erlittene
Augenerkrankung und wurde am 05.06.2012 offensichtlich eine diesbezügliche
Stellungnahme des Bundesasylamtes abgegeben.

Dem Berufungswerber steht das uneingeschränkte Recht auf Parteiengehör zu und wurde dieses Recht dem Berufungswerber nicht eingeräumt. Weder Herrn X, noch dessen Rechtsvertreter wurde die Stellungnahme des Bundesasylamtes zur Äußerung übermittelt. Auch wurde dem Berufungswerber weder der Asyl-Länderbericht Kosovo (Seite 8), der Bericht des Informationszentrums Asyl und Migration (Seite 9), das Informationsblatt Kosovo (Seite 12) oder der Bericht des Auswärtigen Amtes (Seite 18), die im gegenständlichen Erkenntnis verarbeitet wurden, übermittelt.

Es liegt sohin hier ein gravierender Verfahrensfehler vor.

2. Auch inhaltlich wurden diese Stellungnahme falsch verwertet bzw. wäre die
Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung zu einem gänzlich anderen
Ergebnis gelangt.

Auf Seite 8 Abs.1 des bekämpften Bescheides ist zwar angeführt, dass im Kosovo HIV-Kranken grundsätzlich eine Behandlungsmöglichkeit auch kostenlos zur Verfügung stünde. Bei näherer Betrachtung der Ausführungen geht jedoch klar hervor, dass eine entsprechende Behandlung keinesfalls gewährleistet ist.

Die Ganciclovir Injektionen, die der Berufungswerber benötigt, ist im Kosovo nicht erhältlich und befindet sich dieses Medikament auch nicht auf der „essential drug list" des Gesundheitsministeriums.

Folgedessen hätte die Behörde schon hier zum Ergebnis gelangen müssen, dass eine weitere Behandlung der Augenerkrankung mit dem Medikament, das dieser in Österreich erhält, nicht möglich ist.

Die Behörde gesteht selbst zu, dass, wie in den ärztlichen Unterlagen, aber auch via Internetrecherche erkennbar, die Nichtbehandlung zu einer Erblindung führen kann.

Mangels Behandelbarkeit wäre daher eine Erblindung zu erwarten und würde diese den Berufungswerber gänzlich von jeglicher Arbeitsmöglichkeit ausschließen.

Selbst wenn das Medikament später einmal verfügbar wäre, könnte es sich der Berufungswerber nicht leisten, zumal er als Blinder keiner geregelten Arbeit nachgehen könnte.

3. Zur Behandlung der HIV-Infektion gilt ähnliches. Im Bericht, der auf Seite 8 des angefochtenen Bescheids angeführt ist, ist ausgeführt wie folgt:

„Das Problem sind nicht die Behandlungskosten, sondern die Verfügbarkeit der Medikamente und technische Einrichtung, sowie der Ausbildungsstandard von Fachärzten".

Ob eine Behandlung im Ausland für den Berufungswerber letztlich möglich ist bzw. stattfindet, kann aus den im Bescheid verwerteten Unterlagen keinesfalls abgeleitet werden.

Wie darin angeführt wurden vom Gesundheitsministerium bis dato zwischen 370 und 500 Behandlungen im Ausland finanziert. Dies bei einer Bevölkerungsanzahl von 1,7 Millionen Einwohnern.

Die Wahrscheinlichkeit, dass der Berufungswerber in den Genuss dieser Möglichkeit gelangt, ist sohin im äußerst untersten Bereich anzusetzen.

Dies zumal auch ausgeführt ist, dass durch finanzielle Probleme im Gesundheitsbereich das Budget für solche Behandlungen im Ausland ausgeschöpft ist.

Hinzu kommt, dass mit der gegenständlichen Entscheidung der Berufungswerber mit einem Einreiseverbot im ganzen Schengenraum belegt wird. Selbst wenn sohin das Gesundheitsministerium eine Behandlung im Ausland finanzieren würde, dürfte dieser in keinem Land des Schengenraumes die Behandlung durchführen lassen.

4. Auch die Erkenntnisse des Informationszentrums Asyl und Integration betreffend die medizinische Versorgungslage vom Oktober 2011 sprechen keinesfalls dafür, dass eine ausreichende, das Leben des Berufungswerbers sichernde Behandlung möglich ist.

Verwiesen wird dabei auf die Ausführungen und Berichte auf Seite 11 letzter Absatz bzw. Seite 12 1. Absatz des Bescheides. Hier wird dargestellt, dass Patienten, die an einer im Gesundheitswesen vom Kosovo nicht oder nicht ausreichend behandelbaren Krankheit leiden, nur die Möglichkeit haben, notwendige medizinische Behandlungen auf eigene Kosten im Ausland vornehmen zu lassen. Einerseits können diese Kosten aber von einem Arbeitsunfähigen (weil erblindeten) nicht aufgebracht werden, andererseits wird wiederum darauf verwiesen, dass die Belegung des Berufungswerbers mit einem Einreiseverbot für den Schengenraum diese Möglichkeiten völlig unterbindet.

Umgelegt auf den hier vorliegenden Fall ist daher einerseits keine Behandlungsmöglichkeit gewährleistet und würde durch die mögliche Erblindung bzw. ein weiteres Fortschreiten der HIV-Erkrankung dem Berufungswerber keinerlei Möglichkeit zustehen, eine entsprechende Behandlung vorzunehmen. Diese Situation führt letztlich dazu, dass durch die Abschiebung bzw. das Einreiseverbot in den Schengenraum ein Eingriff in Art. 3 EMRK eintritt. Es liegen hier jedenfalls die außergewöhnlichen Umstände im Sinne der ständigen Judikatur des EGMR vor zumal hier eine lebensbedrohliche Erkrankung und die Gefahr der Erblindung vorliegt und durch die Abschiebung ein absolut reales Risiko besteht, dass der Berufungswerber bei Verhängung der seitens der Behörde gesetzten Maßnahmen, erblindet und qualvoll zu Grunde gehen wird.

Die Behörde 1. Instanz hält auf Seite 22 vorletzter Absatz des Bescheids fest, dass eine Problematik im Sinne des Art. 3 EMRK nicht vorliegt, da eine Behandlung von HIV/Aids im Kosovo angeboten wird. Diese Ausführungen sind offenkundig aktenwidrig. Auf Seite 13 des Bescheides wird unter Verweis auf IOM: Länderinformationsblatt Kosovo (Juni 2011) ausgeführt, dass chronische Krankheiten wie HIV/Aids Patienten nicht adäquat behandelt werden können. Auf Seite 16 des Bescheides wird unter Bezugnahme auf den gleichen Bericht ausgeführt wie folgt:

"Weil die staatlichen Einrichtungen nur Standardmedikamente abgeben, können viele Patienten mit chronischen oder seltenen Erkrankungen (zum Beispiel Wachstumshormonmangel, Blut Krankheit, HIV/Aids) nicht versorgt werden."

Die Feststellung, dass eine Behandlung von HIV/Aids im Kosovo angeboten wird, ist daher unzutreffend, weswegen jedenfalls durch eine Ausweisung oder Abschiebung in des verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht des Art. 3 EMRK eingegriffen würde.

5. Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid betreffend das äußerst
mangelhafte und unzureichende Gesundheitssystem und die
Nichtgewährleistung einer entsprechenden medizinischen Versorgung sprechen
Bände.

Die Ausführungen auf Seite 22 zweiter Absatz des angefochtenen Bescheides, nämlich dass im Schreiben des AKH Linz nicht angeführt wäre, dass die Behandlung mit Ganciclovir Injektionen unbedingt erforderlich wäre, sind an der Grenze der Willkür zu werten. Ausführlich und detailliert wird im Bericht des AKH X X auf die essentielle Behandlungsnotwendigkeit des Berufungswerbers eingegangen und hingewiesen.

Die wesentlichen Interessen, insbesondere das Interesse an einer Aufrechterhaltung des Lebens und einem Erhalt des Augenlichtes überwiegen ohne Zweifel den Interessen der Republik Österreich an einem geordneten Fremdenwesen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Berufungswerber ja zu Zeiten, in denen er mit seiner Ehegattin in Österreich gelebt hat und mit dieser verheiratet war, ohnehin ein Bleiberecht gehabt hätte.

Der durch die Entscheidung der Behörde gesetzte Einschnitt in den wesentlichen Lebensbereich des Berufungswerbers wiegt jedenfalls schwerwiegender.

6. Auf Seite 22 letzter Absatz wird auf Entscheidung des EGMR verwiesen,
wonach "im Allgemeinen" ein Fremder kein Recht hat, in einem fremden
Aufenthaltsstaat zu bleiben, bloß um dort medizinisch behandelt zu werden.
Schon aus dieser Formulierung ist abzuleiten, dass bei schwerwiegenden
Ausnahmefällen jedenfalls dieses Recht zuzuerkennen ist. Hier wird nochmals
auf die Entscheidungen zu Art. 3 EMRK verwiesen. Gerade eine
Zusammenschau der medizinischen Dokumentation mit den recherchierten
Behandlungsmöglichkeiten hätte die Behörde erkennen müssen, dass hier ein
Sonderfall vorliegt, bei dem trotz intensiver Erhebungen der Behörde keinerlei
Behandlungsmöglichkeit im Kosovo abgeleitet werden kann und damit zu
rechnen ist, dass der Berufungswerber im Kosovo qualvoll sterben würde.

Es handelt sich hier einerseits nicht um eine einfach zu behandelnde Krankheit sondern ist aus den beigeschafften Unterlagen eindeutig zu entnehmen, dass in Kosovo keinesfalls mit einer ausreichenden Behandlung gerechnet werden kann.

Gerade im Sinne der Entscheidung des VwGH vom 26.09.2007, ZL2006/21/0288 hat der Berufungswerber ausreichend dessen Krankheitsbild und Behandlungsnotwendigkeit dargestellt, weswegen bei richtiger, rechtlicher Entscheidung sowohl der Verbleib in Österreich zuerkannt und von einer Ausweisung als auch von einem Einreiseverbot Abstand genommen werden hätte müssen.

Der Berufungswerber stellt daher den

Antrag

• der UVS OÖ möge den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz zu AZ 1052770/FRB vom 09.07.2012 ersatzlos beheben,

in eventu

· den angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz zu AZ 1052770/FRB vom 9.7.2012 wegen Verfahrensmängeln und/oder inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben und die Rechtssache zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

3.1. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, nachdem bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (vgl. § 67d Abs. 2 Z 1 AVG).

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem in den Punkten 1. und 2.2. dargestellten, im Wesentlichen unstrittigen Sachverhalt aus.

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

4.2. Beim Bw handelt es sich um einen kosovarischen Staatsangehörigen, der am 4. September 2010 eine lettische Staatsbürgerin, Frau X, geehelicht hat, die von der ihr unionsrechtlich eingeräumten Freizügigkeit Gebrauch machte. Die Gattin des Bw verstarb am 26. Jänner 2012.

Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (in Folge: UnionsbürgerRL) normiert, dass der Tod des Unionsbürgers für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und die sich im Aufnahmemitgliedstaat als Familienangehörige vor dem Tod des Unionsbürgers mindestens ein Jahr lang aufgehalten haben, nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts führt.

Da der Bw Frau X am 4. September 2010 geheiratet hat, kann ab dem 4. September 2011 der Tod der Gattin am unionsrechtlich gewährleisteten Aufenthaltsrecht des Bw im Inland nichts ändern. Der Bw ist daher begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne der §§ 2 Abs. 4 Z 11 und 65a FPG. Dass er zu keiner Zeit von seiner Gattin das Aufenthaltsrecht abgeleitet hat, sondern seinen Aufenthalt ausschließlich durch die Stellung eines Asylantrags legitimierte, ändert nichts daran, dass dem Bw ein von der Gattin abgeleiteter Aufenthaltstitel zu erteilen gewesen wäre. In diesem Sinne ist auf Erwägungsgrund 11 der UnionsbürgerRL zu verweisen, wonach das elementare und persönliche Recht auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat den Unionsbürgern unmittelbar aus dem Vertrag erwächst und nicht von der Einhaltung von Verwaltungsverfahren abhängt. Dies hat wohl auch für begünstigte Drittstaatsangehörige zu gelten.

Es kann daher nicht – wie von der belangten Behörde erfolgt – auf die §§ 52 f FPG zurückgegriffen und aufgrund des formell nicht vorliegenden Aufenthaltstitels eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot erlassen werden. Im Regime des im ggst. Fall anzuwendenden 4. Abschnitts des 8. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes entspricht das in § 67 FPG geregelte Aufenthaltsverbot im Wesentlichen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach den § 52 f FPG. Dem Aufenthaltsverbot ist zum einen der Außerlandesverweis (≈ Rückkehrentscheidung), zum anderen das Verbot, für einen bestimmten Zeitraum ins Bundesgebiet zurückzukehren (≈ Einreiseverbot), immanent.

Vor diesem Hintergrund handelt es sich beim Bw um eine Person des in § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw erst seit 23. Mai 2005 und damit nicht schon seit zehn Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.

4.3. Es ist – im Hinblick auf § 67 Abs. 1 erster Satz FPG – daher zu prüfen, ob das Verhalten des Bw aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.

Eine derartige, durch den weiteren Verbleib des Bw im Inland gegebene Gefahr ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht erkennbar:

Unzweifelhaft hat der in jeglicher Hinsicht unbescholtene Bw zu keiner Zeit die Sicherheit der Republik Österreich gefährdet noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er in kriminelle Machenschaften verstrickt ist.

Für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw käme daher lediglich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Betracht. Auch eine solche ist jedoch zu verneinen. "Angelastet" kann/können dem Bw in diesem Zusammenhang allenfalls die mangelnde Selbsterhaltungsfähigkeit bzw. die mit seiner Krankheit in Zusammenhang stehenden Kosten, die vom Staat zu begleichen sein dürften, werden. Das von der belangten Behörde ins Treffen geführte Argument, bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährde die öffentliche Ordnung in hohem Maße, ist an sich zwar zutreffend. Im konkreten Fall ist allerdings wiederum darauf zu verweisen, dass der Bw zwar aus seiner Begünstigtenstellung bislang keinen Titel abgeleitet hat, dies aber jederzeit tun kann. Der Bw ist daher lediglich formal nicht rechtmäßig im Inland aufhältig, materiell betrachtet befindet er sich zu Recht im Bundesgebiet. Unabhängig davon stellt § 67 FPG, wie insbesondere aus dessen zweiten Satz ("Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen") sowie einem Vergleich mit den in § 66 Abs. 2 FPG aufgezählten Gründen für die Erlassung einer Ausweisung hervorgeht, einen Zusammenhang mit Straftätern her, der im vorliegenden Fall nicht gegeben ist.

Die in § 67 Abs. 1 FPG festgelegten Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes werden somit vom Bw nicht erfüllt.

4.4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Sqarim të drejtave ligjore:

Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.

Njoftim:

Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.

Mag. Christian Stierschneider