Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740115/4/MB/HUE/WU

Linz, 20.08.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, X, vertreten durch Rechtsanwälte X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 31. Mai 2012, GZ: Pol96-22-2012, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 31. Mai 2012, GZ: Pol96-22-2012, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 21.03.2012 im Lokal X, X, mittels Testspielen am Eingriffsgegenstand dienstlich wahrgenommen festgestellt, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufig Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen.

Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit dem Eingriffsgegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.

Die Beschlagnahme des folgenden anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes, mit welchem im Lokal X, X, seit zumindest zwei Monaten bis 21.03.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet:

 

Nr.

Gehäusebezeichnung

Serien-Nr.

Typenbezeichnung

Versiegelungspl. Nr.

5

FUN

keine

keine

002478 bis 002483

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. i. Nr. 73/2010"

 

Begründend führt die belangten Behörde aus:

"Sie haben sich lt. telefonischer Auskunft vom 31.05.2012 als Eigentümer des ggst. Eingriffsgegenstandes, nämlich des angeführten Spielapparats, bezeichnet. Weiters teilte auch der Lokalinhaber und Veranstalter des ggst. Eingriffsgegenstandes am 17.05.2012 per E-Mail mit, dass Sie Eigentümer des angeführten 'Fun-Wechslers' sind.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 21.03.2012 im angeführten Standort wurde der Eingriffsgegenstand mit der im Spruch angeführten Bezeichnung betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Kennnummern versehen.

 

Das vorliegende beschlagnahmte Gerät Nr. 5' mit einer Geldwechselfunktion entspricht in seiner wesentlichen Funktionsweise jenem Glücksspielautomaten, der im Erkenntnis des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068, zu beurteilen war.

 

Aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels dem Glücksspielgerät in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Die gegenständliche Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Der gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des   § 53 Abs 1 dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit. a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 13. Juni 2012.

 

Einleitend stellt die Bw die Anträge auf ersatzlose Behebung des Bescheides der belangten Behörde und Ausfolgung der beschlagnahmten Gegenstände an die Bw.

 

Begründend führt die Bw dazu im Wort wie folgt aus:

"Bei dem beschlagnahmten Gerät handelt es sich um keinen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt ist.

 

Der Anwender erhält für den eingeworfenen Geldbetrag jedesmal ein Wertäquivalent, nämlich entweder einen bereits vor dem Geldeinwurf angezeigten Wechsel betrag oder ein Musikstück. Es liegt in der Entscheidung des Anwenders, ob er den Wechselbetrag annimmt oder als Äquivalent für den eingeworfenen Betrag Musikstücke anhört. Diese Entscheidung ist allein der Sphäre des Benutzers zuzuordnen und ist losgelöst von jedem Zufall. Ein Verlust kann bei diesem Gerät nicht eintreten, da für den Einwurf des Anwenders jedesmal eine Gegenleistung geboten wird, nämlich entweder ein von vornherein feststehender Wechselbetrag oder ein Musikstück. Serienspiele sind mit dem Gerät nicht möglich.

 

Mangels Zufallselement und mangels Verlustmöglichkdeit handelt es sich um keinen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG. Ebensowenig liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor, sodass dieses Gerät nicht vom Geltungsbereich des GSpG erfasst ist.

 

Die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes und die gutachterliche Beurteilung sind im Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigengutachten X vom 30.12.2010 dargelegt.

 

Mit Rechtsgutachten der Universität Linz vom 09.02.2011 wurde festgestellt, dass das gegenständliche Gerät kein Glücksspielautomat ist und nicht den Beschränkungen durch das GSpG unterliegt.

 

Das gegenständliche Gerät wurde bereits zuvor im Rahmen des bei der BPD Wels, S-25439/10, anhängigen Verfahrens durch einen Amtssachverständigen begutachtet und dabei festgestellt, dass es sich um keinen Glücksspielautomaten handelt und somit keine gesetzliche Grundlage für eine Beschlagnahme vorliegt.

 

Das beschlagnahmte Gerät ist identisch mit den in den angeführten Gutachten und Entscheidungen behandelten Geräten.

 

Das im angefochtenen Bescheid zitierte Erkenntnis VwGH 2011/17/0068 ist auf das hier beschlagnahmte Gerät nicht anwendbar, da die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes nicht mit dem im zitierten Erkenntnis behandelten Gerät übereinstimmt. Im Gegensatz zu dem im zitierten Erkenntnis behandelten Gerät unterliegt das gegenständliche Gerät nicht dem GSpG.

 

Es werden hiermit nachstehende Urkunden als Beilage zum Berufungsschriftsatz vorgelegt:

 

•        Typengutachten SV X vom 30.12.2010

•        Rechtsgutachten Universität Linz, X, X vom        09.02.2011

•        Bescheid BPD Wels vom 22.12.2010, S-25439/10

 

Die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme dieses Gerätes ist nicht statthaft. Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme wurde bereits im Rahmen nachstehender Berufungsverfahren festgestellt:

 

•        UVS , VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011

•        UVS , VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011"

 

Das vorgelegte Gutachten von X vom 30. Dezember 2010, mit welchem sich der Automatenproduzent X beraten ließ, sind Typengutachten und beziehen sich nicht auf die konkret beschlagnahmten Gegenstände.

 

Auch das beigelegte Rechtsgutachten von X und von X, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 geht lediglich typenspezifisch vor und vermisst die Behandlung der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s dazu unten).

 

2.1. Mit Schreiben vom 26. Juni 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegenden (gutachterlichen) Stellungnahmen vom 30. Dezember 2010 und 9. Februar 2011 sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 21. März 2012 um ca. 18.00 Uhr im Lokal "X" in X,  durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum der Bw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa Mitte Jänner 2012 bis zur Beschlagnahme am 21. März 2012 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Finanzamtes über das erfolgten Probespiel am oa. Gerät sowie die Anzeige vom 21. Mai 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 21. März 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Das optische Bild des „Gerätedisplays" gleicht einer Scheibe mit Zahlenfeldern (zwischen 2 und 20) und Notenschlüsseln. Weiters befinden sich links oben Segmente mit Zahlenmultiplikationsfaktoren (1x, 2x und 4x). Das betreffende Gerät könne auch als Geldwechselautomat verwendet werden.

Des Weiteren sei die Umwechslung von Geldscheinen in Münzgeld möglich. Bei der Ausgabe des Wechselgeldes verblieb jeweils ein Betrag in Höhe des gewählten Multiplikationsfaktors (€ 1,00, € 2,00 oder € 4,00) im Gerät. Der Spieler konnte sich dann entscheiden sich diesen durch Drücken der „Rückgabetaste" ebenfalls auszahlen zu lassen oder durch Betätigen der „Kaufen"-Taste eine weitere Gerätefunktion zu aktivieren. Für die Aktivierung der weiteren Gerätefunktion ist der beschriebene Geldwechselvorgang keine zwingende Voraussetzung. Nach Herstellen eines Guthabens durch Einwurf bzw. mittels der Geldwechselfunktion und anschließender Betätigung der „Kaufen"-Taste wurde ein Musikstück abgespielt. Die Musikstücke konnten auch durch erneute Betätigung jener Taste abgebrochen werden. Kurz vor Beendigung des jeweiligen Musikstückes fand eine Bewegung im Lichterkranz statt. Wenn dieser „Durchlauf" auf einem der Zahlenfelder zum Stillstand kam, konnte jener angezeigte Wert (2, 4, 6, 8 und 20) durch Einwurf einer weiteren Euro-Münze zur Auszahlung gebracht werden - es wurden sohin € 2, 4, 6, 8 oder 20 (multipliziert mit dem gewählten Faktor von 1, 2 oder 4) ausbezahlt. Es bestand hierbei auch die Option auf Abspielung eines weiteren Musikstückes statt der Auszahlung des angezeigten Betrages. Weiters bestand auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 2 oder 4 Euro-Betrieb, was durch Betätigen der „Rückgabetaste (Rückgabe, Wählen V2)" ermöglicht wurde. Das Abspielen eines Musikstückes löste somit jene Beleuchtungsvorgänge des Lichterkranzes aus respektive setzte dies jene in Gang. Bei exakt jenem Vorgang war die Zufallsabhängigkeit gegeben und entschied sich hierbei auch, ob ein Gewinn entstand oder nicht. Ein weiterer Münzeinwurf zur tatsächlichen Realisierung des angezeigten Gewinnes ist hierbei unbeachtlich, wurde die Gewinnrealisierung doch durch ein vom Gerät selbstständig durchgeführtes Spielergebnis ermöglicht. Eine Gewinnchance war sohin jedenfalls vorhanden.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls ausschließlich vom Zufall ab.

 

Mit den oben angeführten Feststellungen ist auch widerlegt, dass es sich beim gegenständlichen Gerät nicht – wie in der Berufung behauptet – um ein Glücksspielgerät gehandelt habe bzw. mit diesem keine Glücksspiele möglich gewesen sein sollen. Schon aus diesem Grund braucht auf die verwiesenen Gutachten und Stellungnahmen und Judikatur des Oö. Verwaltungssenates nicht näher eingegangen zu werden, zumal sich diese auch nicht auf das konkret beschlagnahmte Gerät beziehen.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG)

 

3.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Hinsichtlich des Charakters des an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich daher bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringt, dass der vom Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher Glücksspiel mit dem oa. Gerät nicht möglich sei, ist sie auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor:

 

Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät seit etwa Mitte Jänner 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig nicht nur aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes sondern auch aus der Niederschrift mit dem Betreiber des gegenständlichen Lokals X am 21. März 2012. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4. Aufgrund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Markus Brandstetter

 

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