Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252877/43/Lg/Ba

Linz, 14.08.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 6. Mai 2011, Zl. SV96-14-2011/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene     Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren            eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in der Höhe von je 4.000 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 252 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma M H I GmbH mit Sitz in M, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die M H I GmbH die slowakischen Staatsangehörigen C M, O J, O V und S M am 21.7.2010 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011 und die Rechtfertigung des Bw vom 22.3.2011. "Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Gries­kirchen Wels sowie der in der Niederschrift getätigten Aussagen von Herrn S von einer Be­schäftigung der angeführten Arbeitskräfte eines Überlasser (Fa. M C s.r.o) durch Sie, Herrn B, zumindest am Kontrolltag, den 21.7.2010 ausgegangen wird.

 

In der Niederschrift vom 21.7.2010 gibt Herr S auch an, dass die Arbeiter von Herrn W (Bauleiter der Fa. M H) zur Arbeit eingeteilt wurden und diese von ihm kontrolliert wurden. Das Geld erhalte man in Form eines Pauschalbetrages von 1700 Euro von Herrn S bar auf die Hand ausbezahlt. Mit Herrn S gäbe es einen mündlichen Vertrag und dieser hätte wiederum einen Vertrag mit M H. Auch die Frage, wo sie morgen arbeiten würden, konnte Herr S nicht beantworten, da er von Herrn W zur Arbeit eingeteilt werde, gab er noch an.

 

Die Ausländer haben eine unselbstständige bzw. arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ausgeführt. Für die wirtschaftliche Unselbständigkeit spricht im konkreten Fall, dass die oben angeführten Personen

Ø      hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt sind und durch den Bauleiter Herrn W täglich kontrolliert wurden

Ø      im Arbeitsverbund mit den anderen Mitarbeitern gearbeitet haben

Ø      die Tätigkeiten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer ausüben

Ø      deren Arbeitsleistungen der Fa. M H zugute kommen.

 

Für die Beurteilung als Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist es nach Rechtsprechung ausreichend, wenn das Vorliegen einzelner Merkmale überwiegt."

 

Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wurde als erschwerend die wiederholte Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewertet (unter Hinweis auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5.8.2010, Zl. VwSen-252184/27/Lg/Sta). Ein Milderungsgrund sei nicht ersichtlich.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften:

 

Im bislang abgeführten Strafverfahren wurde durch die bescheiderlassende Behörde weder der Beschwerdeführer, noch der beantragte Zeuge, nämlich der Geschäftsführer der Firma M, Herr S, als Zeuge persönlich einvernommen.

 

Ebensowenig wurde im Rahmen einer Einvernahme des Beschwerdeführers diesem das Recht auf Parteiengehör eingeräumt.

 

Bei Einvernahme des Beschwerdeführers, aber auch des Geschäftsführers der Firma M, Herr S, wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass die genannten slowakischen Staatsangehörigen auf Basis eines zwischen der Firma M H I GmbH und der Firma M abgeschlossenen Werkvertrages ausschließ­lich für die Firma M als Subunternehmerin derselben am 21.07.2010 tätig waren.

Hiezu ist festzuhalten, dass die Firma M H I GmbH mit den genannten 4 slo­wakischen Staatangehörigen über kein Vertragsverhältnis verfügt hat. Vielmehr bestand aus­schließlich ein Vertragsverhältnis zwischen der Firma M H I GmbH und der Firma M C s.r.o., worin sich die Firma M C s.r.o zu werkver­traglichen Leistungen, insbesondere Kelleraufstellungsarbeiten gegenüber der Firma M H I GmbH verpflichtet hat.

 

Bei den im Straferkenntnis genannten slowakischen Staatsbürger handelt es sich um Mitarbei­ter bzw. beigezogene Subunternehmer der Firma M C s.r.o, jedenfalls nicht um Beschäftigte der Firma M H I GmbH.

 

Tatsache ist, dass die Firma M H I GmbH bereits in der Vergangenheit Prob­leme mit der Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern gehabt hat. Dem Geschäftsführer der Firma M H I GmbH war daher künftig daran gelegen, bei Ausführung von Baustellen der Firma M H I GmbH peniblest die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten.

 

Die Firma M C s.r.o trat mit der Firma M H I GmbH in ge­schäftlichen Kontakt und bot dieser an, auf werkvertraglicher Basis, als Subunternehmerin Baumeisterarbeitern, insbesondere Kellererrichtungs­arbeiten auszuführen.

 

Gleichzeitig versicherte die Firma M C s.r.o im Namen des Geschäftsführers Herrn S dem Geschäftsführer der Firma M H I GmbH, Herrn B, das die beigezogenen Subunternehmer über ordnungsgemäße Beschäftigungsbewilli­gungen verfügen würden, ebenso über entsprechende Gewerbeberechtigungen.

 

Tatsache ist, dass die Firma M H I GmbH ausschließlich mit der Firma M C s.r.o. in vertraglicher Beziehung steht. Zudem hätte bei Einvernahme des Berufungswerbers, aber auch des Zeugen S der Beweis dahingehend erbracht werden können, dass es sich bei den vier slowakischen Staatsangehörigen um Professionisten handelt, die von Seiten der Firma M C s.r.o bei Bauvorhaben verschiedenster Auf­traggeber eingesetzt werden, in diesem Sinne es sich bei gegenständlicher Baustelle in M um eine vereinzelte Baustelle der Firma M H I GmbH gehandelt hat, bei welcher die gegenständlichen Staatsangehörigen werkvertragliche Leistungen ausge­führt haben.

 

Die Einvernahme des Zeugen S war unter der Adresse P, Slowakei, P, beantragt und erscheint die Abweisung dieses Beweisantrages insofern erstaunlich, als laut Straferkenntnis Herr S seit 07.02.2011 keinen aufrechten Wohnsitz mehr in Österreich habe. Die Einvernahmeadresse wurde nicht in W, sondern tatsächlich unter der Adresse P bekannt gegeben.

 

Es hätte daher jedenfalls eine Einvernahme des beantragten Zeugen S stattfinden müssen.

 

Zudem wäre auch eine Einvernahme des Bauleiters Herrn Ing. M W, per Adresse Firma M H I GmbH, A, M, unabdingbar gewesen, als dieser die von der Firma M C s.r.o, beigestellten Professionisten weder eingeteilt, noch in deren Entscheidungsfreiheit eingeschränkt hat.

 

Tatsächlich handelt es sich beim Bauleiter Herrn Ing. W um einen Vorarbeiter der Firma M H I GmbH, der mehrere Baustellen betreut. Diesem obliegt naturgemäß die Aufgabe, beigezogene Professionisten, egal ob diese aus Osterreich oder anderen EU-Ländern stammen, bei der Ausführung ihrer werkvertraglichen Leistungen, hinsichtlich der zu erbrin­genden Qualität der werkvertraglichen Leistungen zu überprüfen.

Grundsätzlich ist jeder beigezogene Professionist, ungeachtet seiner Entscheidungsfreiheit daran gebunden, dass die anerkannten Regeln der Baukunst bei Ausführung der werkvertrag­lichen Verpflichtungen zu erfüllen sind.

 

Aufgabe des Bauleiters Ing. W ist es sohin die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards zu überprüfen, als die Firma M H I GmbH wiederum ge­genüber ihren Auftraggebern verpflichtet ist, die vertraglich bedungenen Qualitätsstandards einzuhalten.

Allein aus dem Umstand, dass der Bauleiter der Firma M H I GmbH die bei­gezogenen Professionisten, ungeachtet ob es sich hiebei um beigezogene Professionisten aus EU-Ländern oder Österreich handelt, kontrolliert, schließt die eigenständige Arbeitsweise der beigezogenen Professionisten nicht aus.

 

Bei Einvernahme des Einschreiters, aber auch des Zeugen S, aber ebenso des Baulei­ters Ing. W, wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die Tätigkeit der ausländischen Staatsbürger als eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit derselben für die Firma M C s.r.o. anzusehen gewesen wäre.

 

Insbesondere hätte die bescheiderlassende Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass die vier ausländischen Staatsangehörigen ausschließlich als Auftragnehmer für das Unternehmen M C s.r.o die konkret definierten Werkleistungen zu erbringen hatten und erst nach Fertigstellung und mangelfreier Abnahme des ausgeführten Gewerkes - hiezu war eben die Kontrolle des Bauleiters Ing. W unabdingbar - das ausgeführte Gewerk gegenüber der Firma M C s.r.o zu entlohnen war.

 

Zudem haben die ausländischen Professionisten für eine nicht näher anzugebende Anzahl ständig wechselnder Unternehmer der Firma M C s.r.o Tätigkeiten ausgeübt, die Tätigkeit der vier genannten Personen sind ausschließlich bei der Baustelle in M im Juli 2010 der Firma M H I GmbH zugute gekommen.

 

Beweis:           Ing. M W, Bauleiter der Firma M H I GmbH,          per Adres­se A, M;

                        M S, per Adresse P, Slowakei, P, als Zeuge;

                        PV; weitere Beweise vorbehal­ten;

 

2. Unrichtige Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung:

 

Die bescheiderlassende Behörde hat zudem die vorliegenden Beweisergebnisse einer unzuläs­sigen Beweis Würdigung unterzogen.

So sind die Feststellung der bescheiderlassenden Behörde, wonach eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit nicht vorliege, als die Verrichtung der Tätigkeit der genannten 4 slowaki­schen Professionisten in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt seien, da durch den Bauleiter Herrn W, diese täglich kontrolliert werden würden, zudem im Arbeitsverbund mit ande­ren Mitarbeitern der Firma M H I GmbH gearbeitet hätten, ebenso nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständiger wechselnder Unternehmer Tätigkeiten ausgeübt hätten, ebenso deren Arbeitsleistungen der Firma M H I GmbH zugute gekommen wären, nicht zutreffend.

 

Faktum ist vielmehr, dass die Firma M H I GmbH mit der Firma M C s.r.o in werkvertraglicher Beziehung stand. Im konkreten erhielt die Firma M C s.r.o den Auftrag, als Subunternehmerin der Firma M H I GmbH Kelleraufstellungsarbeiten durchzuführen.

 

Von Seiten des Bauleiters der Firma M H I GmbH, Herrn W, wurden die­se Tätigkeiten täglich kontrolliert.

 

Hintergrund der Kontrollen besteht, wie bei jeder normalen Baustelle darin, dass von Seiten der beigezogenen Professionisten die vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards einzuhalten sind.

 

Hiezu ist festzuhalten, dass Herr W als Bauleiter die Aufgabe hat, sämtliche beigezogene Professionisten, zum Zwecke der Kontrolle der erbrachten werkvertraglichen Verpflichtungen - egal ob es sich um Österreichische Professionisten oder EU-Professionisten handelt - zu überprüfen.

 

Hintergrund dessen ist, dass nur bei korrekt erbrachten Werkleistungen der Entgeltanspruch der beigezogenen Professionisten - im konkreten Fall der Firma M - als erfüllt ange­sehen wird.

 

Dem abgeführten Beweisverfahren liegen keine Beweisergebnisse zugrunde, wonach die ge­nannten 4 slowakischen Mitarbeiter im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbeitern, insbesonde­re Mitarbeitern der Firma M H I GmbH Arbeiten erbracht hätten, ebensowenig Beweisergebnisse, wonach diese ihre Professionistentätigkeiten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer ausgeübt hätten, ebensowenig, dass die Arbeitsleis­tungen ausschließlich der Firma M H I GmbH zugute gekommen wären.

 

Dem gesamten Beweisverfahren liegen diesbezüglich keine Beweisergebnisse zugrunde und hätten diesbezügliche Feststellungen ebensowenig getroffen werden dürfen.

 

Tatsache ist, dass im Falle der persönlichen Einvernahme des Einschreiters, des Geschäftsfüh­rers der Firma M, Herrn S, aber auch des Bauleiters, Herrn Ing. W, die bescheiderlassende Behörde zum Ergebnis gelangt wäre, dass die beigezogenen Professionis­ten in ihrer Entscheidungsfreiheit keineswegs beschränkt waren und sind.

 

Begrenzt sind die beigezogenen Professionisten lediglich in ihrer Entscheidungsfreiheit da­hingehend, dass die zu erbringenden Werkleistungen den bautechnischen Standards zu ent­sprechen haben.

 

Zur Einhaltung dieser bautechnischen Standards dienen die tägliche Kontrolle des Bauleiters Ing. W.

 

Keineswegs lag indessen eine Arbeitsverbundenheit der vier genannten slowakischen Profes­sionisten mit anderen Mitarbeitern der Firma M H I GmbH vor, ebenso wenig waren die vier genannten slowakischen Professionisten bis dato ausschließlich für die Firma M H I GmbH tätig.

 

Genau im Gegenteil handelt es sich bei der genannten Baustelle im Sommer 2010 um die ein­zige Baustelle, die die vier genannten Professionisten im Auftrag der Firma M C s.r.o, für die Firma M H I GmbH ausgeführt haben.

 

Beweis:           wie bisher

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Der von der bescheiderlassenden Behörde festgestellte Sachverhalt wurde zudem einer un­richtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen.

 

Entgegen der Auffassung der bescheiderlassenden Behörde hätte bei richtiger rechtlichen Be­urteilung des festgestellten Sachverhaltes die Feststellung getroffen werden müssen, dass die beigezogenen Professionisten in ihrer Entscheidungsfreiheit keineswegs beschränkt waren, vielmehr eine Beschränkung nur dahingehend bestand, dass durch die täglichen Kontrollen des Bauleiters Ing. W sichergestellt wird, dass die beigezogenen Professionisten ihre werkvertraglichen Verpflichtungen tatsächlich im Hinblick auf Erfüllung der bautechnischen Vorschriften erbringen.

 

Ebensowenig liegen dem abgeführten Beweisverfahren Beweisergebnisse dahingehend zugrunde, dass die beigezogenen Professionisten im Arbeitsverbund mit anderen Mitarbeitern (mit welchen Mitarbeitern?) gearbeitet hätten, noch liegen Beweisergebnisse dahingehend vor, dass die Professionisten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unter­nehmer ihre werkvertraglichen Verpflichtungen ausgeübt hätten.

 

Ebensowenig liegen dem abgeführten Verfahren Beweisergebnisse dahingehend zugrunde, wonach die Tätigkeiten ausschließlich der Firma M H I GmbH zugute ge­kommen wären, mit Ausnahme der im Straferkenntnis genannten Baustelle.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher das Strafverfahren ersatzlos eingestellt wer­den müssen.

 

Auch die Höhe der ausgesprochenen Strafe erscheint jedenfalls als überhöht.

 

Das angenommene Nettoeinkommen des Einschreiters entspricht nicht der Realität, vielmehr verfügt der Einschreiter über ein monatliches Nettoeinkommen von € 1.800,00, ebenso hat dieser eine Sorgepflicht für seine Tochter.

Auch in diesem Zusammenhang hätte die Strafe der Höhe nach wesentlich geringer ausgemittelt werden müssen.

 

Beweis:           wie bisher"

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 21.07.2010, gegen 14:34 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (M-K, L) auf der Baustelle 'Neubau neben Haus W' (Baustelle der Fa. M H), M, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs. 3 Einkommensteuergesetz durchgeführt.

 

Dabei wurden beim gemeinsamen Reinigen von Schalungstafeln (siehe Beilagen - 2 Fotos, die Personenzuordnung erfolgte durch Herrn S anhand der Vorlage der Fotos auf der Digitalkamera) die vier slowak. StA O V, geb. X, O J, geb. X, G M, geb. X und S M, geb. X, angetroffen und kontrolliert.

Arbeitsmarktrechtliche Dokumente konnten nicht vorgelegt werden. Alle vier Betretenen gaben an, selbständig tätig zu sein und es wurden diesbezüglich slowak. Gewerbescheine samt Anhang vorgelegt bzw. wurde von Herrn O J eine Übersetzung ins Deutsche per Post übermittelt.

In weiterer Folge wurden mit den vier slowak. StA mehrsprachige Personenblätter aufgenommen in denen alle eigenhändig angaben, für die Fa. M H, M tätig zu sein. Ihr Chef ist M W.

 

In diesem Zusammenhang wurde weiters Herr S niederschriftlich befragt und gab im Wesentlichen an, dass alle vier gemeinsam die Schalungstafeln abmontiert (Keller) und anschließend gereinigt haben. O V und J waren bereits gestern von ca. 07:00 Uhr bis ca. 16:30 Uhr auf der Baustelle. Heute haben alle vier um 07:00 Uhr auf der kontrollierten Baustelle begonnen. Eingeteilt werde man von Herrn W (Bauleiter der Fa. M H) und die Arbeiten werden ebenfalls von ihm kontrolliert. Jeder bekomme eine Pauschale in der Höhe von ca. € 1.700,00. Das Geld erhalte man von Herrn S M mit dem es auch einen mündlichen Vertrag geben. Herr S habe einen Vertrag mit der Fa. M H. In der Regel werde bei der Fa. M H von Montag bis Donnerstag von 07:00 Uhr bis 16:30 Uhr und am Freitag von 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr gearbeitet und man halte sich an diese Arbeitszeiten. S, O V und J sind seit ca. März 2010 für die Fa. M H tätig und G habe vor ca. einem Monat begonnen.

 

Am 07.09.2010 wurde Herr S M zum Sachverhalt niederschriftlich befragt und gab seinerseits im Wesentlichen an, dass er nur Gesellschafter der Fa. M C s.r.o. sei und mit den vier Betretenen keinen mündlichen noch einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen habe. Er könne sich aber vorstellen, dass die Fa. M C s.r.o. Verträge mit den slowak. StA habe. Er habe an Herrn S nur Beträge ausbezahlt, welche ihm von Herrn Ing. J F, lt. eigenen Angaben handelsrechtl. Geschäftsführer der Fa. M C s.r.o., per Post angewiesen wurden. Auf der kontrollierten Baustelle sei er nie gewesen und er kenne Herrn B von der Fa. M H nur flüchtig. Bei einem Termin habe er von Herrn B Verträge erhalten, die er an Herrn Ing. J weitergeleitet habe."

 

Beigelegt ist eine von der KIAB mit M S am 21.7.2010 aufgenommene Niederschrift:

 

"Sachverhalt

 

Bildet die am heutigen Tage, gegen 14:34 Uhr, auf der Baustelle Neubau neben Haus W., M. Dabei wurden bei der Reinigung von Schalungstafeln im Arbeitsverbund die vier slowak. StA S M, geb. X, G M, geb. X, O V, geb. X und O J, geb. X in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen und kontrolliert. Alle vier Betretenen geben an, in der Slowakei selbständig zu sein (vorhandene Gewerbescheine bzw. Bestätigungen wurden zur Anfertigung von Fotos vorgelegt). Keiner der vier slowak. StA konnte das Dokument E101 bzw. A1 vorlegen.

 

Aussage der Auskunftsperson

 

Für wen sind Sie, G, O V und J auf Baustelle in M tätig?

Antwort: Für die Fa. M H.

 

Welche Arbeiten haben Sie und die drei anderen slowak. StA auf der Baustelle in Marchtenk ausgeführt?

Antwort: Wir alle haben gemeinsam die Schalungstafeln (Keller) abmontiert und anschließend gereinigt.

 

Seit wann sind Sie und die drei anderen slowak. StA auf der Baustelle in M tätig?

Antwort: Gestern waren O V und J auf der Baustelle in M. Ich und G waren auf einer anderen Baustelle in M eingeteilt. Arbeitsbeginn war für alle 07:00 Uhr, Arbeitsende war 16:30 Uhr. Heute haben wir alle ebenfalls um 07:00 Uhr begonnen und zwar auf der von Ihnen kontrollierten Baustelle.

 

Wer hat Ihnen gesagt, was sie auf der Baustelle machen sollen?

Antwort: Der Bauleiter Herr W. Er teilt uns auch auf die zu erledigenden Baustellen ein. Er sagt uns auch, ob es Arbeit gibt oder nicht.

 

Wer kontrolliert die Arbeiten auf der Baustelle bzw. den Ihnen zugewiesenen Baustellen?

Antwort: Das macht Herr W.

 

Welche Entlohnung wurde vereinbart?

Antwort: Jeder bekommt von uns eine Pauschale in der Höhe von ca. € 1.700,00. Wir erhalten von Herrn S das Geld in bar und wir unterfertigen bei Erhalt des Geldes einen Beleg.

 

Gibt es einen schriftlichen Vertrag zwischen Ihnen und der Fa. M H?

Antwort: Wir alle haben einen mündlichen Vertrag mit Herrn S (Tel. X), dieser hat einen Vertrag mit der Fa. M H.

 

Wie ist Ihre Arbeitszeit?

Antwort: In der Regel wird bei der Fa. M H von ca.07.00 Uhr bis ca. 16.30 Uhr (Montag bis Donnerstag) und am Freitag von 07.00 Uhr bis 12.00 Uhr gearbeitet und wir halten uns an diese Arbeitszeiten.

 

Wie kommen Sie auf die einzelnen Bausteilen?

Antwort: Normalerweise mit dem Privatauto. Gestern haben ich und G und ein Mitarbeiter der Fa. M H (A) Baustellenreinigungen durchgeführt. A ist mit uns mit einen Firmenwagen der Fa. M H gefahren.

 

Seit wann sind Sie für die Fa. M H tätig?

Antwort: Ich seit ca. März 2010. O V und J haben ebenfalls im März begonnen. G vor ca. einem Monat.

 

Sind Sie auch für anderen Unternehmen tätig?

Antwort: Nein. Auch nicht meine Kollegen.

 

Wissen Sie, wo Sie morgen arbeiten bzw. die anderen slowak. StA arbeiten?

Antwort: Nein, das erfahren wir morgen früh von Herrn W. Dazu fahren wir ins Büro der Fa. M H und dort erhalten wir die Arbeitsanweisungen.

 

Sie sprechen und verstehen sehr gut Deutsch. Wo haben Sie die Sprache gelernt?

Antwort: Ich habe in der Schule Deutsch gelernt, später in Deutschland und auf den Baustellen."

 

Beigelegt ist ferner ist eine von der KIAB mit M S am 7.9.2010 aufgenommene Niederschrift:

 

"Sachverhalt

Bildet die am 21.07.2010, gegen 14:34 Uhr, durchgeführte Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 3 Einkommen­steuergesetz auf der Baustelle Neubau neben dem Haus W., M. Dabei wurden bei der Reinigung von Schalungstafeln im Arbeitsverbund die vier slowak. StA S M, geb. X, G M, geb. X, O V, geb. X und O J, geb. X in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen und kontrolliert. Alle vier Betretenen geben an, in der Slowakei selbständig tätig zu sein.

 

Aussage der Auskunftsperson

 

Herr S gab an, einen mündlichen Vertrag mit Ihnen zu haben bzw. auch die drei anderen slowak. StA. Stimmen diese Angaben?

Antwort: Ich habe mit keinen der vier slowak. StA einen mündlichen oder schriftlichen Vertrag. Es ist so, daß ich Gesellschafter der Fa. M C s.r.o., P, P (handelsrechtl. GF Ing. F J) bin. Die Fa. M C s.r.o. ist in der Slowakei eine Baufirma. Sie führt auch Geschäftsvermittlungen durch und ist meines Wissens nach auch eine Factoringfirma. Ich kann mir vorstellen, dass die Firma M C s.r.o. mit den vier slowak. StA Verträge abgeschlossen hat bzw. es einen Vertrag zwischen der Fa. M C s.r.o. und der Fa. M H gibt. Dies wird so der Fall sein, da ich von Herrn Ing. J zweimal kontaktiert wurde um Geld an Herrn S als Akonto auszubezahlen. Die Beträge sind mir nicht mehr genau bekannt. Es waren in beiden Fällen so ca. € 300,00 bis 400,00. Die Beträge wurden mir mittels Postanweisung von Herrn J geschickt.

 

Wo wurden die Beträge an Herrn S von Ihnen ausbezahlt?

Antwort: Das war in der Unterkunft der vier slowak. StA in der Nähe des I-C in L. Die Auszahlung erfolgte in Bar. Auszahlungsbelege wurde keine unterschrieben.

 

Kennen Sie die vier o.a. slowak. StA persönlich bzw. wurden von Ihnen mit den Personen Vereinbarungen getroffen?

Antwort: Herrn S kenne ich nur aufgrund der Geldauszahlungen. Vereinbarungen bzw. Abmachungen wurden von mir mit den vier slowak. StA nicht getroffen. Außer den beiden Kontakten bezüglich der Geldauszahlungen gab es mit Herrn S nur ein Telefonat bezüglich der Suche nach einem Dolmetscher hinsichtlich der Übersetzung von Gewerbescheinen.

 

Haben Sie Kontakt zur Fa. M H bzw. unterhalten Sie mit dieser Firma geschäftliche Beziehungen?

Antwort: Ich unterhalte keine geschäftlichen Beziehungen mit der Fa. M H. Ich kenne Herrn B von der Fa. M H flüchtig. Da Herr Ing. J geschäftliche Kontakte in Österreich suchte, haben ich den Kontakt zwischen der Fa. M H und der Fa. M C s.r.o. hergestellt.

 

Sind Sie auch Mitarbeiter der Fa. M C s.r.o.?

Antwort: Nein, ich bin nur Gesellschafter und somit nur gewinnbeteiligt.

 

Waren Sie bereits einmal auf der Baustelle in M, wie oben angeführt bzw. haben Sie dort Anweisungen erteilt bzw. haben Sie auf der Baustelle die Arbeiten kontrolliert?

Antwort: Ich war noch nie dort. Meines Wissens nach handelt es sich um eine Baustelle der Firma M H. Wie die Vertragssituation genau ist, entzieht sich meiner Kenntnis.

 

Über welches Gewerbe verfügt die Fa. M C s.r.o?

Antwort: Factoring/Forfeiting, Vorbereitungsarbeiten für die Baurealisierung, Durchführung von Bauten und deren Änderungen, Baufertigstellungsarbeiten, Unternehmens-/Organisations- und Wirtschaftsberatung und die Vermittlung in Bezug auf Handel/Produktion/Dienstleistung.

 

Ist Ihnen bekannt, ob Herr Ing. J im Zuge der Kontaktherstellung zwischen der Fa. M H und der Fa. M C s.r.o. nach Österreich gekommen ist?

Antwort: Ende März/Anfang April habe ich Herrn B kontaktiert und es wurde ein Termin vereinbart. Bei diesem Termin wurde mir ein Vertrag mit den Konditionen der Fa. M H übergeben mit der Bitte um Weiterleitung an Herrn Ing. J. Dieser Vertrag wurde von mir per Post an Herrn Ing. J übermittelt. Aufgrund der Geldauszahlungen habe ich gesehen, dass es zu einer Geschäftsbeziehung gekommen ist. Ob Herrn J jemals in Österreich war, kann ich nicht sagen. Ich glaube auch nicht, dass jemand (ich glaube, dass die Fa. M C s.r.o. 3 Mitarbeiter hat) von der Fa. M C s.r.o. in Österreich war."

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw am 22.3.2011 wie folgt:

 

"Die dem Einschreiter zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen liegen nicht vor. Im Detail verhält sich der Sachverhalt wie folgt:

 

Die Firma M H I GmbH betreibt ein Bauunternehmen. In dieser Eigenschaft steht die Firma M H I GmbH mit der Firma M C s.r.o. in ständiger geschäftlicher Beziehung. Die Firma M C s.r.o. führt im Auftrag der Firma M H I GmbH als Subunternehmerin werkvertragliche Leistungen, insbesondere Kelleraufstellungs­arbeiten durch.

 

Bei den in der nunmehrigen Strafanzeige genannten slowakischen Staatsbürger handelt es sich um Mitarbeiter oder beigezogene Subunternehmer der Firma M C s.r.o., je­denfalls nicht um Beschäftigte der Firma M H I GmbH, ebensowenig handelt es sich bei diesen slowakischen Personen um Subunternehmer, welche im Auftrag der Firma M H I GmbH Bauausführungen durchgeführt haben. Vielmehr handelt es sich bei diesen Personen um Beschäftigte oder Subunternehmer der Firma M, die aufgrund der zwischen der Firma M H I GmbH und der Firma M abgeschlosse­nen Verträge Werkleistungen die Firma M vorgenommen haben.

 

Eine, wie in der Anzeige nunmehr behauptete, Arbeitgeber-, Arbeit­nehmerstellung zwischen der Firma M H I GmbH und den genannten slowakischen Personen lag weder in der Vergangenheit, noch aktuell vor.

 

Beweis:           M S, per Adresse P, Slowakei P, als Zeuge;

                        vorzulegende Verträge; PV"

 

 

Weiters geht aus dem Akt hervor, dass der Versuch, M S im Rechtshilfeweg einzuvernehmen, gescheitert ist.

 

4. Die OÖGKK teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit E-Mail vom 11.11.2011 mit, dass "nach Abschluss der Erhebungen zu wenige Dienstnehmermerkmale für ein Dienstverhältnis gemäß § 4/2 ASVG festgestellt wurden."

 

5. M S teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 16.11.2011 mit, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen zu wollen. Die gegenständlichen Ausländer wurden vergeblich versucht, zu laden bzw. konnten mangels bekannter Adresse nicht geladen werden.

 

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, Werkverträge von der Firma M C abgeschlossen zu haben. S habe ein Exemplar vom Geschäftsführer der Firma M C unterzeichnen lassen und dem Berufungswerber das unterzeichnete Exemplar gegeben. Der Vertreter des Berufungswerbers führte aus, es sei ein Vertragsverhältnis zwischen der Firma M H und der Firma M vorgelegen, jedenfalls kein unmittelbares Vertragsverhältnis mit den slowakischen Staatsangehörigen. Die Ausländer seien ausschließlich von der Firma M zum Einsatz gebracht worden. Dazu legte der Vertreter des Berufungswerbers seinen Werkvertrag, der ein Haus mit Keller (mit den einzeln bepreisten Posten Bodenplatte, KG-Decke und Isolieren und Anschluss) mit einer Summe von 6.100 Euro und ein Haus mit Platte (Bodenplatte, Isolieren und Anschluss) zu 3.000 Euro ausweist.

 

Der Zeuge M W, neben B, einer der beiden Bauleiter der Firma M H, sagte aus, die Firma M C habe Gewerke für die Firma M H auf Baustellen ausgeführt. Die Firma M C sei meist mit der Herstellung von Kellern beauftragt gewesen. Das System sei immer gleich gewesen. Ansprechpartner der Firma M C sei stets Herr S gewesen. Dieser sei mindestens zwei Mal pro Woche bei der Firma erschienen. Dies schon allein deshalb, weil er Freigaben für Gewerke haben wollte; nur aufgrund der Freigabe durch den Bauleiter seien ja die Rechnungen der Firma M C bezahlt worden. Die Freigabe sei nur erfolgt, wenn das Werk in Ordnung gewesen sei. Ohne Freigabe sei keine Bezahlung erfolgt. Auf welchen Wege die Bezahlung erfolgte, wisse der Zeuge nicht. Die Firma M C habe jeweils einen Fertigstellungstermin gehabt. Was auf der Baustelle zu tun war, habe S den M-Leuten angeschafft. S habe den Leuten auch die Pläne übergeben. Keineswegs hätten die M-Leute jeweils am Morgen im Büro der Firma M H Arbeitsaufträge abgeholt. S habe schon vom Vertrag her gewusst, was er zu tun habe. Bei seinen Baustellenbesuchen habe der Zeuge kontrolliert, "ob alles ordentlich gemacht war". "Wenn irgendein Mangel war", habe der Zeuge S angerufen und ihm gesagt, "wenn das nicht korrigiert wird, dann gebe ich die Baustelle nicht frei. Dann hat S reagiert und die Leute dorthin geschickt". Es habe aber nur wenige "Sanierungsfälle" gegeben. Der Zeuge habe die M-Leute nur "auf technische Sachen hingewiesen", um das Entstehen von Schäden hintanzuhalten. Die Funktion sei "praktisch nur die Qualitätsprüfung gewesen". Der Zeuge habe die M-Leute weder "auf verschiedene Baustellen herumgeschickt", noch ihnen Weisungen erteilt. Einer Arbeitszeitvorgabe oder -kontrolle seitens der Firma M H habe es nicht gegeben. Die Einteilung, wo M-Leute arbeiten, habe ausschließlich S gemacht. Dass die Ausländer fallweise Fahrzeuge der Firma M H benutzten, sei nicht auszuschließen. Einen Arbeitsverbund mit Personal der Firma M H habe es nicht gegeben. Das Werkzeug sei stets von der Firma M C gekommen, das Material immer nur von der Firma M H.

 

Diese Darstellung des Systems des Verhältnisses zwischen der Firma M H und der Firma M C wurde vom anderen Bauleiter, R B, im Wesentlichen bestätigt. Die Firma M C sei jeweils mit einem konkreten Gewerk beauftragt worden.  Die Gewerbe seien Bodenplatten, Kellerwände, Kellerdecken, aber auch Stockwerke gewesen. Die Leute von M H und die M-Leute hätten stets streng getrennt gearbeitet. Einen Arbeitsverbund zwischen den Leuten der Firma M H und denen der Firma M C habe es nicht gegeben. Es sei auch ausgeschlossen, dass die Leute der Firma M C und die Leute der Firma M H gleichzeitig an einem Haus arbeiteten. Die M-Leute hätten nach einem Plan gearbeitet, den zunächst S bekommen habe, der ihn an die M-Leute weitergegeben habe. Der Zeuge habe den M-Leuten nichts anschaffen müssen. Eine M-Partie habe jeweils an einer konkreten Baustelle gearbeitet, nicht etwa an mehreren Baustellen, zwischen denen sie "von uns hin- und hergeschoben wurden". Die M-Leute hätten "von uns aus" keine Stundenlisten schreiben müssen. Arbeitszeitvorgaben habe es seitens der Firma M H gegenüber M-Leuten nicht gegeben. Der Zeuge habe zwei bis drei Mal pro Woche, die Baustellen, an denen M-Leute tätig waren, auf die richtige technische Durchführung hin kontrolliert.

 

F J sagte zeugenschaftlich aus, er sei Geschäftsführer der Firma M C. M S sei an ihn mit dem Vorschlag herangetreten, eine Firma zu gründen. Die Firma sei jedoch nie aktiv geworden. Der Zeuge habe deshalb das Konto aufgelöst. Er habe S mehrmals per E-Mail kontaktiert, wann die Firma endlich zu arbeiten beginne, jedoch nie eine Antwort erhalten. Der Zeuge habe weder Verträge mit Kunden noch mit Dienstnehmern oder Subunternehmern abgeschlossen, noch habe er eidesstättige Erklärungen unterschrieben. Wenn S zwischendurch Geld aufgetrieben und slowakische Staatsangehörige bezahlt haben sollte, so habe der Zeuge damit nichts zu tun. Er höre davon überhaupt erst zum ersten Mal. Der Zeuge habe S auch wegen der Ladung zur heutigen Verhandlung kontaktiert und die Antwort erhalten, er brauche nicht zu kommen, weil sich S um alles kümmern würde. Der Zeuge habe S mitgeteilt, das Amt als Geschäftsführer niederzulegen.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu beurteilen ist die Frage, wie vom Berufungswerber behauptet, ein (unbedenklicher) Werkvertrag oder eine Beschäftigung vorliegt.

 

Hinsichtlich des Sachverhalts ist im Zweifel der Darstellung des Berufungswerbers zu folgen. Diese wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch übereinstimmende und schlüssige Zeugenaussagen gestützt, ohne dass ein systematisches Hintertreiben der Wahrheitsermittlung erkennbar gewesen wäre. Schon aus Gründen der Unmittelbarkeit ist diesen Aussagen der Vorrang vor abweichenden niederschriftlichen Äußerungen zu geben. Restliche Zweifel unterliegen der Zweifelsregel zu Gunsten des Beschuldigten.

 

Demnach wurde seitens der Firma M H der Vertragspartner (sei es M C, sei es S) mit der Ausführung bestimmter Gewerke beauftragt. Sowohl die Leistung des Auftragnehmers als auch der Preis standen von vornherein fest (keine Preisberechnungen nach geleisteten Arbeitsstunden). Die Pläne wurden vor Leistungserbringung an S übergeben. Für die Erfüllung der Zielschuld war ein Termin festgelegt. Haftung für Mängel freier Erfüllung war in der Form gegeben, dass ohne "Freigabe" keine Bezahlung erfolgte. Das (von den Arbeiten der Firma M H) abgrenzbare Werk wurde völlig getrennt von Arbeitnehmern der Firma M H erbracht; es gab keinen Arbeitsverbund. Die M-Leute waren weder an fachliche (die gegenständlichen Ausländer arbeiteten, S unterstellt, nach Plan) noch an dienstliche (keine Arbeitszeitvorgabe seitens M H) Weisungen der Firma M H gebunden. Auch in organisatorischer Hinsicht bestand eine saubere Trennung. Die M-Leute brachten lediglich das Werkzeug mit; das Material wurde von der Firma M H beigestellt.

 

Bei der Zugrundelegung dieses Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Tätigkeit der Betroffenen ein Werkvertrag (und kein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis, aber auch keine Beschäftigung – sei es über M-C, sei es, was wahrscheinlicher wäre, durch S – überlassener Arbeitskräfte) zugrunde lag.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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