VwSen-252919/16/BMa/Ba

Linz, 30.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufungen des X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, und des Finanzamts X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 28. Juni 2011, SV96-30/10-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung des X wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung jedoch abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Die Berufung des Finanzamts auf Verhängung der Mindeststrafe wird abgewiesen.

 

III. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

Zu III.: § 64 und 65 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Beschäftigung der nachstehend angeführten ausländischen Staatsbürger, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungs­bewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

 

Name der unerlaubt Beschäftigten:

X (geb. X) - mazedonischer StA

X (geb. X) - mazedonischer StA

X (geb. X) - mazedonischer StA

X (geb. X) - mazedonischer StA

X (geb. X) - mazedonischer StA

X (geb. X) - bulgarischer StA

 

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich bei einer Kontrolle nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durch Organe des Fi­nanzamtes Linz (Team KIAB) am 15. September 2009 um 09:00 Uhr auf der Baustelle X, X. Bei dieser Kontrolle wurden oben angeführte aus­ländische Staatsangehöriger angetroffen.

Die Firma X hat mit den slowenischen Firmen beinahe identische Werkverträge ab­geschlossen. Sie unterscheiden sich lediglich in den Punkten, die per Hand ausgefüllt wurden. Auf Grund gewisser inhaltlicher Punkte der Werkverträge kann man darauf schließen, dass die Arbeiter organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind. Abfragen, ob oben genannte Arbeiter arbeitsmarktrechtliche Dokumente besitzen, fielen negativ aus. Nach § 2 Abs 2 lit e AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des AÜG als Beschäftigung im Sinne des AuslBG.

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der X Handelsgesellschaft mbH mit Sitz in X angelastet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

je 1.000,- Euro    je 24 Stunden                                      § 28 Abs.1 Z. 1 lit a AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

600,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher    

6.600,00 Euro."

 

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens sei erwiesen, dass der Bw den Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt habe. So habe er auch nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Der Bw habe die Tat fahrlässig begangen. Bei der Festsetzung der Strafhöhe von 1.000 Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer seien auch spezial­präventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Die Vermögens-, Ein­kommens- und Familienverhältnisse seien aufgrund der Angaben des Bw mit einem monatlichen Einkommen von 1.500 Euro festgestellt worden. Außerdem habe der Bw einen erwachsenen Sohn. Abschließend hat die belangte Behörde unter Hinweis auf § 19 und § 21 VStG dargelegt, es sei nur die Mindest­­strafe ausgesprochen worden.

 

1.3. Gegen dieses den Parteien jeweils am 30. Juni 2011 zugestellte Straferkenntnis richten sich die rechtzeitigen Berufungen vom 13. Juli 2011 (Bw) und vom 8. Juli 2011 (Organpartei).

 

1.4. Der Bw ficht das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an. Er führt begründend im Wesentlichen aus, der Spruch des Straferkennt­nisses sei mangelhaft, es liege Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs.2 VStG vor, vom Bw seien Subunternehmerfirmen auf Werkvertragsbasis beauftragt worden, es liege daher keine Beschäftigung der Ausländer durch den Bw vor. Abschließend wurde die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe gemäß § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafe beantragt.

 

Die Berufung des Finanzamts richtet sich lediglich gegen die Straf­höhe und weist darauf hin, dass die Mindeststrafe bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer 2.000 Euro sei, gegenständlich jedoch lediglich 1.000 Euro Strafe für jeden illegal Beschäftigten ausgesprochen und keine Aussagen im angefochtenen Straferkenntnis zur Anwendung des § 20 VStG getroffen worden sei, wonach eine Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte möglich sei.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 19. Juli 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Verwaltungssenat hat Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde erhoben und am 18. Juli 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter des Bw und eine Vertreterin der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden X und X einver­nommen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit das zur Vertretung nach außen berufene Organ und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der X Handelsgesellschaft mbH mit Sitz in X.

Die X Handelsgesellschaft mbH wurde von der X GmbH mit Werkvertrag vom 24. August 2009 zur Ausführung von Mauerwerk und Kaminen beim Bauvorhaben X mit einer Auftragssumme von 50.000 Euro und Ausführungsbeginn 24.8.2009 beauftragt. Die X Handelsgesellschaft mbH wiederum hat Werkverträge mit mehreren ausländischen Firmen, u.a. der Firma X, X, und X, X s.p. X abgeschlossen und den einzelnen Subunternehmern den Auftrag zur Ausführung des Bauvorhabens "X" erteilt. Als Auftragsumfang wurde angegeben:

Mauerwerk 25 – 38 cm   pro m²                            € 37,--

Mauerwerk  7 – 17 cm    pro m²                            €  7,50

Regie                                       pro Stunde                     € 11,--

Der Auftrag umfasst Kamine pro lfm                    € 10,--

 

Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Passage:

"II. Bauleitung, Übernahme

 

Vom AG wird ein Bauleiter/Vorarbeiter namhaft gemacht, dessen Anordnungen während der gesamten Bauzeit für den AN verbindlich sind und der auch zur vorläufigen Übernahme der Leistung des AN befugt ist.

 

Der Bauleiter des AG ist auch berechtigt, die Auswechslung oder den Abzug einzelner Personen des AN von der Baustelle zu verlangen."

 

Zum Arbeitsbeginn wurde angegeben, dass dieser nach Absprache mit Herrn X erfolgen würde; ein Fertigstellungstermin wurde nicht genannt.

Weiters wurde angeführt, dass der Baustellenleiter der X Handels­gesellschaft mbH einmal täglich eine Kontrolle nach dem AuslBG durchführe. An jedem Samstag sei ausnahmslos striktes Arbeitsverbot.

 

Unter dem Punkt "Sonstiges" wurde geregelt, die Baustelle müsse stets mit fünf Mann besetzt und ordnungsgemäß aufgeräumt sein. Sollte dies nicht der Fall sein, so würden entsprechende Kosten in Abzug gebracht. Dem Arbeit­nehmer sei das Gesamtprojekt bekannt, er verpflichte sich, Auswirkungen aus seinem Leistungsbereich auf andere Gewerke der Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Unter dem Punkt "Gewährleistung, Haftrücklass" wurde eine Haftung für sach- und fachgerechte sowie termingemäße Ausführung der beauftragten Leistung angeführt.

Der selbe Vertrag wurde von zwei Firmen, der Firma X und X, unterzeichnet, mit diesen wurde das selbe Gewerk vereinbart.

Mit den anderen slowenischen Firmen wurden beinahe gleichlautende Werkverträge geschlossen.

 

Die auf der Baustelle angetroffenen Ausländer haben jeweils das Formular E101 in ausländischer Sprache vorgelegt, woraus sich ergeben soll, dass diese von ausländischen Firmen zur Beschäftigung bei der X Handels­gesellschaft mbH entsandt wurden.

Anlässlich der Kontrolle wurde von den Ausländern angegeben, ihr Chef heiße "X". Die Ausländer haben am Tag der Kontrolle unter der Anleitung und Kontrolle des Poliers der X gearbeitet. Von der Firma X, die beim Bauvorhaben "X" nicht Generalunternehmer war, wurden mehrere Bauteilaufträge übernommen.

Von dieser Firma wurde X als Polier eingesetzt, der die Aufsicht über die Arbeiten der von der Firma X zur Verfügung gestellten Bauarbeiter hatte, aber auch die Aufsicht über Leistungen von anderen Professionisten, mit denen ebenfalls Subunternehmerverträge geschlossen wurden.

 

Die Firma X hat auch einen Kranführer, der seine Arbeitszeit an jene der Arbeiter des Bw angleichen mussten, beauftragt. Das Material und die Geräte zur Realisierung des Bauvorhabens wurden von der Firma X gestellt, lediglich kleinere Werkzeuge wurden von den Arbeitern selbst mitgebracht. Die Bauleitung erfolgte über die Firma X und die Kontrolle der täglichen Bauausführung, die Endabnahme des Gewerks, erfolgte ebenso durch die Firma X. Der Polier der Firma X hat am Tag der Kontrolle die Aufsicht über die Arbeiter, die von X auf die Baustelle entsandt wurden, gehabt. Zwar wurde vertraglich vereinbart, dass der Arbeitsbeginn der Ausländer nach Absprache mit Herrn X erfolgt, die tägliche Arbeitszeit konnte aber lediglich von 7.00 bis 8.00 Uhr variieren. Üblicherweise wird auf Baustellen um 7.00 Uhr zu arbeiten begonnen. Wenn die Arbeiten nicht bis 8.00 Uhr begonnen worden sind, ist ein Anruf beim Vorarbeiter des Herrn X oder bei X selbst erfolgt, weil die Termine der Baufertigstellung ja eingehalten werden haben müssen.

Hätte die Firma X selbst Arbeitnehmer beschäftigt, so hätte dies für die Firma X einen größeren finanziellen Aufwand bedeutet als die Bezahlung eines Pauschalbetrags.

 

Die ausländischen Arbeiter wurden zwar vom Vorarbeiter der Firma X eingeteilt, wenn aber Hilfe dabei benötigt wurde, hat diese Arbeit auch der Polier der Firma X übernommen.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Zeugen X anlässlich der mündlichen Verhandlung am 18. Juli 2012 ergibt, an dessen Richtigkeit auch vom Vertreter des Bw nicht gezweifelt wurde.

 

Von der Zeugin X wurde glaubwürdig dargelegt, dass die von X anlässlich der niederschriftlichen Befragung am 15. September 2009 gemachten Aussagen die anlässlich der Kontrolle vorgefundenen Gegebenheiten unmissverständlich wiedergeben. Es besteht damit auch kein Grund, an der Aussage des X am 15. September 2009 zu zweifeln.

 

Überdies deckt sich die Aussage des X vom 15.9.2009 mit jener des Zeugen X anlässlich der mündlichen Verhandlung am 18. Juli 2012.

 

Weil der Zeuge X die Gegebenheiten vor Ort im Allgemeinen schildern konnte, was sich mit der Aussage des X, der auf der Baustelle zum Zeitpunkt der Kontrolle anwesend war, deckt, konnte auf die Vernehmung des anlässlich der mündlichen Verhandlung beantragten Zeugen X verzichtet werden, hätte dieser doch nur zum gleichen Beweisthema, nämlich der Abwicklung der Baustelle, ausgesagt. Dass es zwischen der Fa. X, dessen Bediensteter X war, und dem Bw zu Absprachen vor Ort gekommen ist und Fertigstellungstermine von der Fa. X dem Bw vorgegeben wurden, daran besteht kein Zweifel, dies entspricht vielmehr der Lebenserfahrung. Entscheidungsrelevant ist im konkreten Fall aber nicht das Rechtsverhältnis des Bw zur Firma X, sondern jenes zu den Firmen, mit denen der Bw in einem Vertragsverhältnis zur Ausführung des von der Firma X übertragenen Auftrags gestanden ist.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)       überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn  

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Vom Bw wird nicht bestritten, dass er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Handelsgesellschaft mbH war. Damit ist er für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

Gemäß § 2 Abs.3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

a)    in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b)    in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit.d gilt, oder der Veranstalter,

c)     in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d)    der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs.12 auszustellen ist.

 

Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG Arbeitgeber ist; aus § 2 Abs. 2 AuslBG iVm § 2 Abs. 3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG unter anderem auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann. Der tatsächliche Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers im Betrieb des Beschäftigers nimmt dem Arbeitskräfteüberlasser aber nicht die Eigenschaft als Arbeitgeber im Sinne des AuslBG. Dies wird auch durch die Regelung der § 5 Abs. 1 AÜG und § 6 AÜG bekräftigt. (Lindmayr Handbuch zur Ausländerbeschäftigung¹⁰§ 2 RZ 278 mit Verweis auf VwGH 26.09.1991, 90/09/0190)

 

Bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sind sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (VwGH 24.2.1995, 94/09/0261).

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

3.3.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungs­pflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im vorliegenden Fall nachstehende Merkmale:

 

Der Vertrag wurde für dasselbe Werk mit den slowenischen Firmen  geschlossen. Ein konkretes abgrenzbares Werk ist im Vertrag nicht umschrieben. Die eingesetzten Arbeiter waren in den betrieblichen Ablauf der Firma X eingegliedert und haben einfache Maurerarbeiten, zu denen keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich sind, verrichtet. Die Anzahl der Arbeiter, die gleichzeitig auf der Baustelle anwesend zu sein hatten, war vom Bw vorgegeben.

Die Ausländer haben die Arbeiten beim beauftragten Bauvorhaben nötigenfalls auch im Arbeitsverbund mit den Angestellten der Firma X ausgeführt.

Ein Kranfahrer der Firma X hat ständig mit den Ausländern zusammenge­arbeitet.

Der Polier der Firma X hat Arbeitsanweisungen gegeben, den rechtzeitigen Arbeitsbeginn der Ausländer kontrolliert und auch das von ihnen errichtete Werk. Bei nicht rechtzeitigem Arbeitsbeginn wurde der Bw oder dessen Vorarbeiter von der Firma X kontaktiert.

Die Leistungen der Ausländer sind identisch mit gleichartigen Betriebser­gebnissen, welche die Firma X und auch die Firma X – X angestrebt werden.

Das Material wurde von der Firma X zur Verfügung gestellt.

Die Ausländer wurden zur Kostenersparnis eingesetzt, weil der Einsatz von eigenen Arbeitnehmern der Firma X zu höheren Kosten geführt hätte.

 

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Firma X gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden und von der Firma X Handelsgesellschaft mbH der Firma X überlassen wurden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Bezahlung der ausländischen Firmen durch die X Handelsgesellschaft mbH erfolgt ist, so ändert dies nichts an der organisatorischen Eingliederung der Ausländer in den betrieblichen Ablauf der Firma X. Das nun die Firma X nicht als Beschäftiger zur Verantwortung gezogen wurde, vermag an der Straf­barkeit des Verantwortlichen der X Handelsgesellschaft mbH als Überlasser nichts zu ändern.

 

Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Auch die (nachträglich – mit Mail vom 25. Juli 2012 - vom Rechtsvertreter des Bw ) vorgelegten Rechnungen führen zu keiner anderen Qualifikation des Rechtsverhältnisses des Bw mit den Ausländern.

 

Die Ausländer wurden unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und von keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bw ist nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Zwar hat er angeführt, er habe sich sämtliche erforderlichen Dokumente zum Nachweis der Berechtigung der ausländischen Firmen und der von diesen eingesetzten Dienstnehmern vorlegen lassen, diese Urkunden den Behörden zur Kenntnis gebracht und darüber hinaus in Bezug auf die rechtliche Unbedenklichkeit der abgeschlossenen Werkverträge eine inhaltliche Überprüfung durch seinen Steuerberater in Auftrag gegeben, der die Korrektheit dieser Verträge gegenüber dem Bw bestätigt habe, damit habe er nicht einmal fahrlässig gehandelt. Dem ist entgegen zu halten, dass der Bw sich nicht bei der für die Vollziehung des AuslBG zuständigen Stelle, nämlich beim Arbeitsmarktservice, erkundigt hat. Denn nur die Einholung einer Auskunft bei der für die Vollziehung des Gesetzes zuständigen Behörde stellt einen Schuldausschließungsgrund dar.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass der Bw es fahrlässig unterlassen hat, Erkundigungen bei der zuständigen Behörde einzuholen.

 

3.3.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung Strafmilderungs- und Strafer­schwerungsgründe nicht gegenübergestellt. Strafmildernd ist zweifellos das erkennbare Bemühen des Bw zu werten, sich rechtskonform zu verhalten, ebenso die lange Verfahrensdauer. Auch sind aus dem vorgelegten Akt keine einschlägigen Vorstrafen ersichtlich. Von einer Unbescholtenheit des Bw war allerdings nicht auszugehen, ist doch amtsbekannt, dass auch vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat bereits Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw geführt wurden, die nicht durchwegs mit Straffreiheit des Bw geendet haben.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Weil den angeführten Milderungsgründen keine Erschwerungsgründe gegenüber stehen, konnte die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden.

 

Die verhängte Strafe von 1000 Euro, die (entgegen der Ausführung im bekämpften Erkenntnis, es sei bei Verhängung von 1.000 Euro nur die Mindeststrafe ausge­sprochen worden) einer Reduktion der Mindeststrafe gem. § 20 VStG auf ihre Hälfte entspricht, war damit zu bestätigen und die Berufung des Finanzamts war abzuweisen.

 

Die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war auf 17 Stunden herabzusetzen, weil diese in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Freiheitsstrafe herabge­setzt wurde, hatte die Berufung teilweise Erfolg. Somit waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

5. Zum Berufungsvorbringen, der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses sei mangelhaft, weil der Sitz des Unternehmens, für den X als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 VStG herangezogen wurde, im bekämpften Straferkenntnis nicht angeführt ist, wird auf die ständige Judikatur des VwGH verwiesen, wonach Tatort bei der Betretung von unberechtigt beschäftigten Ausländern nach dem AuslBG der Ort ist, bei dem die Ausländer arbeitend angetroffen wurden.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung ist innerhalb der vom AuslBG vorgesehenen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 28 Abs.2 AuslBG von einem Jahr erfolgt, sodass keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

 

Dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen ist daher keine Folge zu geben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag.^a Bergmayr-Mann