Linz, 21.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn H P L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E G, Mag. C D, L, S, vom 29. Dezember 2011 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 15. Dezember 2011, SV96-53-1011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2012 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Worte "Tänzerinnen und Animierdamen" zu entfallen haben und die Beschäftigungszeit der in Punkt 1., 2. und 4. genannten Ausländerinnen auf 10.11.2011 eingeschränkt wird.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 1.600 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 15. Dezember 2011, SV96-53-1011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 2000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Arbeitgeber die Ausländerinnen
1. C I-S, geb. X, rumänische Staatsangehörige, vom 13.10.2011 bis 14.11.2011,
2. C O-G, geb. X, rumänische Staatsangehörige, vom 03.11.2011 bis 10.11.2011,
3. I C-M, geb. X, rumänische Staatsangehörige, vom 01.09.2011 bis 10.11.2011 und
4. M C-P, geb. X, rumänische Staatsangehörige, vom 11.10.2011 bis 10.11.2011
im Nightclub D V in O, V U, als Prostituierte, Tänzerinnen und Animierdamen beschäftigt, ohne dass ihnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder dem Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Dies wurde bei einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 10.11.2011 um 0:40 Uhr festgestellt."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung in der beantragt wird das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Begründend wurde festgehalten, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung die Behörde nicht berechtige, davon auszugehen, dass allein die Einvernahme einer bei der Kontrolle angetroffenen Zeugin schon ausreiche, den für alle bei der Kontrolle anwesenden Damen für die gegenständliche Verwaltungsübertretung notwendigen Sachverhalt als erwiesen anzunehmen.
Es sei lediglich Frau I einvernommen worden. Aus der Fragestellung bzw. den in der Einvernahme enthaltenen Antworten sei klar zu entnehmen, dass die Befragung sehr einseitig vorgenommen worden sei und zum Ziel gehabt habe, den unter Sanktion stehenden Sachverhalt aus der Zeugin "herauszukitzeln". So würden in den Angaben dieser Zeugin Aussagen darüber fehlen, ob sie über eine eigene Steuernummer verfüge und ob sie regelmäßig Steuern abführe. Weiters fehle eine nähere Aufklärung dahingehend, wofür die Zeugin Geldbeträge an den Bw abführe. Es hätte hinterfragt werden müssen, ob das von ihm einbehaltene Entgelt für die zur Verfügungstellung des Zimmers gewidmet sei oder ob es eine Provision darstelle. Weiters würden Angaben der Zeugin dahingehend fehlen, ob sie zur Arbeit von ihm verpflichtet werden könne, ob sie selbstständig arbeite oder bei ihm angestellt sei. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Befragung sehr einseitig geführt worden sei, um das von der Behörde gewünschte Ergebnis zu erzielen.
Hinsichtlich der übrigen drei bei der Kontrolle angetroffenen Personen gebe es außer einem ausgefüllten Personalblatt keine zweckdienlichen Angaben. Es würde schablonenhaft unterstellt, dass für die übrigen drei Personen der gleiche Sachverhalt anzunehmen sei. Um jedoch die objektive Tatseite ausreichend ermitteln zu können, wäre die Behörde verpflichtet gewesen auch hinsichtlich dieser drei Personen eine Niederschrift aufzunehmen, um den Sachverhalt auf eine allfällige Strafbarkeit hin überprüfen zu können.
Die Damen hätten ausschließlich als Prostituierte gearbeitet. In seinem Bordell gebe es keine Tänzerinnen. Die Behörde erster Instanz gehe von falschen Voraussetzungen aus. Darüber hinaus sei die einvernommene Zeugin seine Lebensgefährtin und wohne bei ihm.
Es sei festzuhalten, dass das Bordell über eine Homepage verfüge und die Prostituierten keine eigene Werbung betreiben würden. Wenn die Behörde unterstelle, dass er an den Einnahmen aus der sexuellen Dienstleistung beteiligt sei, sei dies unrichtig. Da Verträge über die Erbringung von sexuellen Dienstleistungen und Verträge, mit denen eine Teilnahme am Profit kommerzieller Ausbeutung der Sexualität bezweckt würde, nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes sittenwidrig seien, seien Arbeitsverträge, die eine solche Leistung zum Inhalt hätten, ebenfalls nichtig. Aufgrund der Nichtigkeit könnten keinerlei arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden.
Im konkreten Fall verhalte es sich so, dass die Prostituierte mit ihren Kunden einen Liebeslohn vereinbare. Auf dessen Höhe und Einbringlichmachung habe er keinerlei Einfluss. Er vereinbare jedoch mit der Prostituierten, dass sie ihm für die Überlassung des Zimmers über gewisse Zeiträume ein im Vorhinein festgelegtes Benützungsentgelt bezahle. Er sei daher in keiner wie immer gearteten Form an der sexuellen Dienstleistung wirtschaftlich beteiligt. Er habe auch keinerlei Ahnung und Einflussnahme auf die Art der sexuellen Dienstleistung, die von der Prostituierten gegenüber dem Kunden erbracht würde. Hinsichtlich der bargeldlosen Bezahlung stelle er den Prostituierten einen Bankomat unentgeltlich zur Verfügung. In der heutigen Zeit würde großteils bargeldlos bezahlt und sei es für eine Prostituierte nicht möglich sich einen eigenen Bankomat aufzustellen. Die Prostituierte erhalte ihren Liebeslohn, sobald der Betrag auf seinem Konto gutgebucht würde. Auch die Entgegennahme des Liebeslohns durch ihn oder seinen Kellner stelle lediglich ein Entgegenkommen dar. Die Prostituierten seien froh, wenn sie während ihrer Tätigkeit kein Bargeld auf dem vermieteten Zimmer aufbewahren müssten. Weiters würden oft sprachliche Schwierigkeiten zwischen den Prostituierten und ihren Kunden bestehen, bei denen der Kellner oder er behilflich seien. Diese Vorgehensweise stelle jedoch keine wirtschaftliche Eingliederung der Prostituierten in sein Unternehmen dar.
Weiters sei in rechtlicher Hinsicht zu bemerken, dass nicht er der Empfänger dieser Arbeitsleistungen sei, sondern der jeweilige Kunde. Die Prostituierte sei daher entgegen den rechtlichen Ausführungen nicht von ihm, sondern von ihren jeweiligen Kunden wirtschaftlich abhängig. Die sexuelle Dienstleistung würde nicht von ihm in Auftrag gegeben und würde auch nicht auf seine Rechnung ausgeführt. Gerade darin bestehe der Unterschied zwischen der selbstständigen Tätigkeit und der unselbstständigen Tätigkeit im Sinne einer wirtschaftlichen Eingliederung und Weisungsgebundenheit. Bereits in seiner Rechtfertigung habe er ausgeführt, dass Prostituierte oftmals nur kurze Zeit in seinem Bordell arbeiten würden. Er habe weder Einfluss auf den Beginn der Tätigkeit noch auf die Beendigung der Tätigkeit.
Wie bereits oben ausgeführt sei lediglich Frau C-M I einvernommen worden. Hinsichtlich der übrigen drei Damen würde ihm ebenfalls zur Last gelegt, dass diese nicht nur als Prostituierte gearbeitet hätten, sondern auch als Animierdamen und als solche am Getränkeumsatz beteiligt gewesen seien. Dafür gebe es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Ohne konkrete Einvernahme dieser übrigen drei Personen würden dazu keinerlei Feststellungen getroffen werden können. Erwiesen sei lediglich der Umstand, dass sich bei der Kontrolle am 10.11.2011 neben Frau I noch auf Frau I-S C, Frau O-G C und Frau C-P M in seinem Bordell befunden hätten. Beweisergebnisse zur Frage, in welcher Eigenschaft und zu welchen Konditionen sie sich dort befunden hätten, würden nicht vorliegen, sodass eine Bestrafung auch nicht hätte erfolgen dürfen. Dies wirke sich auch dahingehend aus, als sich der Strafrahmen bei einer unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern erheblich erhöht.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. Jänner 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw betreibt als Einzelunternehmer das Bordell D V in O. Das Lokal ist in der Zeit von 13:00 bis 4:00 Uhr in der Früh geöffnet. Am Nachmittag von 13:00 Uhr bis 20:00 Uhr wird von den Damen selbst eine Einteilung eingetroffen, wer zu dieser Zeit im Lokal anwesend ist. Der Bw hat anfänglich selbst eine Liste eingeschrieben, in die er die Damen eingetragen sind, die am Nachmittag anwesend sind.
Der Bw betreibt für das Lokal eine Internetseite, auf der vermerkt ist, das Mädchen gesucht werden. Zudem werden Mädchen durch Bekannte auf die Arbeitsmöglichkeit im Bordell aufmerksam gemacht. Die interessierten Mädchen rufen dann im Bordell an oder nehmen Kontakt mit dem Bw auf, dass sie im Lokal arbeiten möchten. Die Mädchen, die im Lokal der Prostitution nachgehen wollen, werden über die Preise für die Prostitutionsausübung in Kenntnis gesetzt, weiters wird Ihnen erklärt, dass sie Steuern zu zahlen haben und das sie für das Gesundheitsbuch zu sorgen haben. Wenn die Mädchen damit einverstanden sind, können sie im Lokal der Prostitution nachgehen. Die Preise, die für die Prostitutionsausübung verlangt werden, vereinbaren die Mädchen unter sich selbst. Im Lokal liegt eine Preiskarte auf, auf der diese Preise ausgewiesen sind. Diese Preise setzen sich aus den Beträgen zusammen, welche von den Mädchen für die Prostitution verlangt werden und welche der Bw für die Zimmermiete kassiert. Die reine Zimmermiete ist aus der Preiskarte nicht ersichtlich.
Der Kunde bezahlt in der Regel beim Mädchen direkt den Gesamtpreis, der auf der Preiskarte ausgewiesen ist. Die Zimmermiete wird dann von der Prostituierten in der Früh bei der Abrechnung an den Bw bezahlt. Der Kellner schreibt dabei auf, wie oft von der jeweiligen Dame ein Zimmer benutzt wurde. Es ist bei allen Prostituierten gleich. Es ist der Fixpreis, der auf der Preiskarte ausgewiesen ist, zu verlangen.
Wenn der Kunde bei der Dame mangels Bargeld nicht bar bezahlt, kann von diesem an der Bankomatkassa auch im Vorhinein bezahlt werden. Die Abrechnung läuft dann über den Bw. Das Mädchen bekommt das Geld dann, wenn es der Bw auf seinem Konto ausgewiesen hat. Die Aufzeichnungen bei Bankomatzahlungen werden vom Kellner geführt. Anhand dieser Aufzeichnungen kann dann festgestellt werden, welche Beträge den Damen auszuzahlen sind.
Die Zimmer werden nach der Benützung von den Mädchen selbst aufgeräumt. Die Mädchen haben auch einen eigenen Aufenthaltsbereich im Lokal, dabei handelt es sich um eine Wohnküche, die für die Kunden nicht zugänglich ist.
Unter Damengetränken werden im Lokal Piccolo und eine Flasche Sekt verstanden. Grundsätzlich läuft es so ab, dass die Dame selbst eine Flasche Sekt an der Bar kauft und dann dem Kunden weiterverkauft. Das Mädchen bezahlt zum Beispiel für einen Piccolo, der auf der Karte mit Euro 25 ausgewiesen ist den Betrag von 20 Euro an der Bar. Für eine Flasche Kristallsekt zahlt das Mädchen an der Bar 60 Euro und verkauft diesen an den Kunden um 80 Euro. Der Bw selbst verkauft keinen Sekt an die Kunden. Die gesamten Damengetränke werden nur von den Mädchen verkauft. Die übrigen Getränke im Lokal kosten sieben Euro und werden vom Bw an den Kunden verkauft. Die Damen sind nicht angewiesen, den Kunden Getränke zu verkaufen.
Am 10.11.2011 wurde das Lokal von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding einer Kontrolle unterzogen. Bei dieser Kontrolle wurden vier rumänische Staatsangehörige und zwar C-M I, I-S C, O-G C und C-P M angetroffen, die in diesem Lokal der Prostitution nachgegangen sind. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Tätigkeit der Prostituierten im Lokal konnten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.
4.2. Die Feststellungen hinsichtlich des Betriebsablaufs im Lokal des Bw ergeben sich aus den persönlichen Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, welche auch von der einvernommenen Zeugin so bestätigt wurden. Vom Bw selbst wird festgehalten, dass die vier bei der Kontrolle angetroffenen Ausländerinnen zu den von ihm genannten Bedingungen an diesem Tag im Lokal der Prostitution nachgegangen sind. Insofern erübrigt sich eine weitere Einvernahme der vom Bw beantragten Zeuginnen, da diese zu keinen anderen Sachverhaltfeststellungen geführt hätte. Zudem hat die Abfrage des Zentralen Melderegisters ergeben, dass diese Damen nicht mehr in Österreich aufhältig sind und auch eine Adresse in ihrem Heimatland aus dem Akteninhalt nicht ersichtlich ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat war daher nicht in der Lage die beantragten Zeuginnen zur mündlichen Verhandlung zu laden. Da diese Zeuginnen zu ihren Angaben in den Personenblättern hinsichtlich des Tätigkeitszeitraumes im Lokal des Bw nicht befragt werden konnten, war insofern der Tatzeitraum auf den Kontrolltag, an dem – wie gesagt – die Damen erwiesenermaßen der Prostitution nachgegangen sind, einzuschränken.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Zudem ist auf die nunmehr ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach eine Tätigkeit als "Prostituierte und Animierdame" in einem Barbetrieb oder Nachtclub in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0067).
Die vom Bw im gegenständlichen Fall eingewendete selbstständige Tätigkeit der Ausländerinnen in seinem Lokal liegt bei der gegebenen Sachlage nicht vor. Fest steht, dass von den Damen für die Ausübung der Prostitution die auf der Preiskarte ausgewiesenen Preise, welche gestaffelt nach Zeiteinheiten ausgewiesen waren, vom jeweiligen Kunden einbezogen haben. In diesen Preisen war die von den Ausländerinnen fix abzuliefernde Zimmermiete, die vom Bw vorgegeben war, enthalten. Zudem ist festzuhalten, dass die Damen bei der Prostitutionsausübung an die Betriebszeiten gebunden gewesen sind, im Lokal ein eigener Aufenthaltsbereich, eine Art Wohnküche, zur Verfügung gestanden ist, die von den Kunden nicht betreten werden durfte, der Bw selbst anfänglich Listen über die Anwesenheit der Damen in der Zeit von 13.00 bis 20.00 Uhr geschrieben hat und die Ausländerinnen zur Einhaltung der entsprechenden Untersuchungen im Gesundheitsbuch angehalten hat und auch von ihm darauf geschaut wurde, dass die entsprechenden Stempel vermerkt sind. Zudem ist festzuhalten, dass, obwohl dies vom Bw nicht als Provision bezeichnet wird, die Prostituierten am Verkauf der sogenannten Damengetränke sehr wohl finanzielle Vorteile erzielen konnten. Auf den im Lokal aufliegenden Getränkekarten waren für die Damengetränke die Preise ausgewiesen, die vom Kunden zu bezahlen waren. Die Dame selbst hat dieses Getränk bei der Bar um einen geringeren Preis beziehen können und somit die Differenz zum auf der Getränkekarte ausgewiesenen Preis als ihren Anteil für den Verkauf des Getränkes einbehalten können. Insofern stellt dieses System sehr wohl – entgegen den Ausführungen des Bw – eine erzielbare Getränkeprovision dar und kommt schlussendlich der Verkauf des Damengetränks durch die Prostituierte dem Barbetrieb des Bw zugute.
Dem gegenüber stehen die Umstände, dass die Preise für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den Damen abgesprochen worden sind, sie grundsätzlich freie Zeiteinteilung hatten und gehen und kommen konnten, wann sie wollten, die Anwesenheitszeiten daher nicht fix eingeteilt waren und sie theoretisch auch die Möglichkeit gehabt hätten, in einem anderen Bordell zu arbeiten.
In Würdigung dieser Gesamtumstände kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Einbindung der Prostituierten in den Betrieb des vom Bw betriebenen Lokals von einem Unterordnungsverhältnis auszugehen ist. Durfte die Behörde von einem solchen Unterordnungsverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch - sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Damen in die vom Bw zu verantwortende Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit dem Bw zuzurechnen. Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber dem Bw als Dienstgeber kann nicht ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen von dem von ihnen kassierten Liebeslohn Anteile für die Miete des Zimmers abzuführen haben: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb des Bw geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt, noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. durch die jeweiligen Freier) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs. 1 ASVG). Dabei kommt es im Hinblick auf die festgestellten wechselseitigen Ansprüche auch nicht darauf an, ob und inwieweit die betroffenen Ausländerinnen daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste anboten (vgl. dazu VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086).
Insgesamt kommt daher der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass gegenständlich von einer Beschäftigung der vier Ausländerinnen im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG ausgegangen werden kann. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Tätigkeit der Prostituierten nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw bringt vor, dass die Prostituierten nicht als arbeitnehmerähnlich zu werten sind sondern vielmehr ihrer Tätigkeit als Selbstständige nachgehen. Mit diesem Vorbringen liegt der Bw allerdings nur seinen Rechtsstandpunkt dar, bringt aber keineswegs Argumente vor, die nachvollziehbar und geeignet wären, seine subjektive Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen in Zweifel zu ziehen. Mit dem Rechtsvorbringen ist daher dem Bw die Geltendmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, vielmehr ist es einem Unternehmer zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen. Ein Kontakt mit dem AMS hinsichtlich der rechtlichen Einstufung der Prostituierten wurde vom Bw nicht behauptet. Dem Bw ist daher zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (insgesamt wurden vom Bw 4 Ausländerinnen beschäftigt) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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