VwSen-401198/8/SR/WU

Begründend führte der Vertreter zum Sachverhalt aus, dass der ursprüngliche Asylantrag des Bf gemäß der Dublin II VO zurückgewiesen und der Bf rechtskräftig nach Griechenland ausgewiesen worden sei.

Am 9. Juli 2012 sei versucht worden, den Bf rechtswidriger Weise nach Nigeria abzuschieben. Der neuerlich am 14. Juli 2012 eingebrachte Asylantrag sei inhaltlich zu prüfen, da eine Abschiebung nach Griechenland nicht zulässig sei.

Der Bf habe in Italien ein zum Aufenthalt berechtigtes Kind und werde derzeit in Schubhaft angehalten.

Die Schubhaft sei unrechtmäßig verhängt worden. Ein besonderer Sicherungsbedarf sei nicht erkennbar.

Der Bf habe aus dem Stande der Schubhaft einen neuen Asylantrag gestellt. Somit sei er jedenfalls an einem Kontakt mit den österreichischen Behörden interessiert. Die Gefahr des Untertauchens sei nicht real. Da der Asylantrag inhaltlich überprüft werden müsse, sei seit der Stellung des Antrages die Schubhaft unverhältnismäßig. Die gebotene Unverhältnismäßigkeitsprüfung sei unterlassen worden.

Fehlende Ausreisewilligkeit vermöge nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH für sich allein die Verhängung der Schubhaft niemals zu rechtfertigen.

Eine Abschiebung des Bf nach Nigeria sei zumindest derzeit nicht möglich. Dem Bf stehe ein Asylverfahren zu. Allenfalls hätte mit einem gelinderen Mittel das Auslangen gefunden werden können. In eventu hätte dem Bf aufgetragen werden können, in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten Unterkunft zu nehmen. Die Schubhaft und die weitere Anhaltung in Schubhaft sei daher rechtswidrig.

Abschließend wurde betragt, den Schubhaftbescheid, die Festnahme und die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären und die Verfahrenskosten zu ersetzen.

3. Mit E-Mail vom 26. Juli 2012 übermittelte die belangte Behörde vorweg den Schubhaftbescheid und brachte vor, dass der Bf für die belangte Behörde im PAZ X, angehalten werde. Der Bf hätte am 9. Juli 2012 im Rahmen einer begleiteten Linienabschiebung von Wien-Schwechat über Frankfurt nach Lagos abgeschoben werden sollen. Durch Widerstandshandlungen habe der Bf die Abschiebung am Flughafen Wien-Schwechat vereitelt. Die nächste Charterabschiebung finde am 12. September 2012 statt. Die belangte Behörde habe das BMI bereits ersucht, einen früheren Termin für die Charterabschiebung einzuplanen. Am 14. Juli 2012 habe der Bf einen Asylantrag gestellt. Die Asyleinvernahme sei für den 27. Juli 2012 anberaumt worden. Mit Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG sei festgehalten worden, dass die Schubhaft seit 14. Juli 2012 als gemäß § 76 Abs. 2 FPG verhängt gelte. Der gesamte Verwaltungsakt werde auf dem Postweg nachgereicht.

3.1.1. In der Gegenschrift vom 26. Juli 2012 führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass der im Betreff angeführte Bf auf Grundlage des Bescheides der belangten Behörde vom 14. Mai 2012 gemäß § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ab 18. Juni 2012, 8.00 Uhr, vorerst im Polizeianhaltezentrum (PAZ) X in Schubhaft angehalten wurde. Am 30. Juni 2012 sei die Überstellung im Stand der Schubhaft in das PAZ X, erfolgt. Aufgrund des Hungerstreiks sei der Bf am 5. Juli 2012 um 13.30 Uhr in die JA X zur Heilbehandlung verbracht worden. Die Rücküberstellung ins PAZ X habe am 8. Juli 2012 um 9.45 Uhr stattgefunden.

Am 9. Juli 2012 sollte der Bf im Rahmen einer begleiteten Linienabschiebung von Wien-Schwechat über Frankfurt am Main nach Lagos, Nigeria, abgeschoben werden. Der Abschiebevorgang habe abgebrochen werden müssen, da sich der Bf gewaltsam und laut schreiend der Abschiebung widersetzt habe. Daraufhin sei der Bf vorerst ins PAZ X, und am 25. Juli 2012 ins PAZ X, überstellt worden, wo er zur Sicherung der Abschiebung angehalten werde. Die Schubhaft sei weiterhin aufrecht.

In der Beilage werde der Fremdenpolizeiakt zur Schubhaftbeschwerde vom 25. Juli 2012 zwecks Entscheidung vorgelegt.

Der Bf sei in fremdenpolizeilichen Verfahren bis zuletzt unvertreten gewesen. Der belangten Behörde sei am 23. Juli 2012 eine Vollmacht (vom 20. Juli 2012) für den X, übermittelt worden. Der Schubhaftbescheid sei daher rechtswirksam allein dem Fremden zugestellt worden.

Die belangte Behörde vertrete weiterhin den Standpunkt, dass akuter Sicherungsbedarf vorliege. In diesem Zusammenhang und im Hinblick auf die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft sowie auf die Nichtanwendung gelinderer Mittel werde, um Wiederholungen zu vermeiden, nochmals auf die ausführliche Begründung des Schubhaftbescheides verwiesen. Der Bf verfüge in Österreich über keinen festen Wohnsitz. Er sei absolut rückkehrunwillig bzw. lehne eine freiwillige Rückkehr in den Herkunftsstaat konsequent ab. Er verfüge nur über geringe finanzielle Mittel. Eine berufliche, soziale oder familiäre Verankerung im Bundesgebiet fehle vollständig. Zu Ungunsten des Bf sei auch zu erwähnen, dass er im Stande der Strafhaft anlässlich der Besorgung des Heimreisezertifikats zweimal die Abnahme der Fingerabdrücke verweigert habe. Die drei rechtskräftigen Verurteilungen in Österreich (zweimal wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtgift, einmal wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt sowie schwerer Körperverletzung) ließen auf mangelndes rechtskonformes Verhalten sowie ein gewisses Aggressions- und Gewaltpotenzial schließen.

Keineswegs könne mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen zur Erreichung des Sicherungszwecks gefunden werden, sodass die Anhaltung im konkreten Fall eine "ultima ratio"-Maßnahme darstelle. Es sei zu befürchten, dass der Bf bei Abstandnahme von Schubhaft sofort in die Anonymität untertaucht oder sich wiederum illegal in einen anderen Mitgliedstaat der EU oder in die Schweiz absetzen werde.

Dass der Bf mit einer in Italien lebenden Angolanerin befreundet sei und mit dieser ein in Italien zum Aufenthalt berechtigtes Kind habe, welches in Italien wohnhaft sei, erscheine deshalb wenig glaubwürdig, weil der Bf anlässlich seiner Einvernahme am 16. März 2012 weder die Geburtsdaten seiner Freundin noch seines Kindes noch die genaue Adresse in Rom nennen konnte. Ein nigerianischer Onkel des Bf solle zudem in Griechenland leben. Es gebe jedoch keine Familienangehörigen oder sonstige soziale Kontakte in Österreich.

Selbst wenn diese Behauptungen zutreffen, stehe dies der Schubhaft nicht entgegen. Die Fluchtgefahr könne auf diese Weise objektiv nicht entkräftet werden. Ein Art. 8 MRK-relevanter Sachverhalt, welcher der Durchsetzung fremdenpolizeilicher Maßnahmen entgegen stehen würde, liege jedenfalls nicht vor.

Die mangelnde Ausreisewilligkeit sei daher keineswegs der alleinige Grund zur Rechfertigung einer Schubhaftverhängung. Hinzu würden die nicht vorhandenen familiären, beruflichen und sozialen Kontakte in Österreich sowie der Umstand, dass der Bf über keinen relevanten Wohnsitz verfüge, an den er realistischerweise zurückkehren könne, treten. Insbesondere sei auch auf die mangelnde Mitwirkung des Bf bei der Sachverhalts- und Identitätsfeststellung hinzuweisen. So habe er sowohl die Unterschrift auf der Niederschrift vom 16. März 2012 und die Abnahme von Fingerabdrücken zwei Mal verweigert sowie bis zuletzt ein falsches Geburtsdatum, und zwar den X angegeben. Dies, obwohl ein gerichtsmedizinisches Gutachten des X vom 28. Mai 2010 seine Volljährigkeit bereits zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung bestätigt habe.

Ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass für den Bf bereits für 9. Juli 2012 eine Linienabschiebung organisiert worden sei. Die begleitete Abschiebung habe abgebrochen werden müssen, weil sich der Bf mit dem Bauch nach unten auf den Boden fallen habe lassen, sich an Sitzstreben festkrallte und laut zu schreien begonnen habe. Der Bf befinde sich daher ausschließlich aufgrund seines Verhaltens bzw. aufgrund eigenen Verschuldens weiterhin in Schubhaft. Die Behörde habe sich seither bemüht, einen zeitnahen Abschiebetermin im Wege einer Charter-Abschiebung für August 2012 zu bekommen, jedoch bisher erfolglos. Eine neuerliche Linienabschiebung erscheine auf Grund des Verhaltens des Bf am 9. Juli 2012 sinnlos.

In der Folge erwähnte die belangte Behörde, dass für den Bf aufgrund seines Hungerstreiks auch eine Heilbehandlung vom 5. bis 8. Juli 2012 erforderlich gewesen sei.

Von einer rechtswidrigen Abschiebung könne aufgrund des rechtskräftig zurückgewiesenen Asylantrages sowie des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes für die Dauer von 10 Jahren nicht die Rede sein. Für die Behörde hätten sich keine konkreten, stichhaltigen Gründe für die Unzulässigkeit einer Abschiebung nach Nigeria (Refoulement-Verbot) ergeben.

Der am 14. Juli 2012 neuerlich eingebrachte Asylantrag erscheine der Behörde – ebenso wie der Umstand, dass er sich bisher als Minderjähriger ausgegeben habe - als weiterer Versuch, eine Abschiebung in den Herkunftsstaat zu vereiteln bzw. zu verzögern. Die Schubhaft stütze sich seither auf § 76 Abs. 2 FPG.

Abschließend beantragte die belangte Behörde, die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft abzuweisen. Im Übrigen wurde der Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes begehrt.

3.1.2. Am 27. Juli 2012 gab die belangte Behörde bekannt, dass das Asylverfahren des Bw nach der Asyleinvernahme am 27. Juli 2012 zugelassen und im Anschluss an diese Mitteilung die Entlassung des Bf aus der Schubhaft angeordnet worden sei.

Mit E-Mail vom 30. Juli 2012 teilte die belangte Behörde mit, dass die Entlassung des Bf um 14.15 Uhr erfolgt sei.

Der Fremdenakt samt Gegenschrift langte am 30. Juli 2012 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

Mit E-Mail vom 2. August 2012 übermittelte die belangte Behörde einen Bericht des LPK Wien, SPK X, Kriminalreferat, wonach der Bf wegen des Verdachts der Urkundenfälschung angezeigt und eine amtliche Abmeldung wegen Scheinanmeldung veranlasst worden sei. Aus der beiliegenden Einvernahme des Bf gehe hervor, dass ihm die Wohnung in X, von einer Staatsangehörigen aus "Kamerun" namens "X" angeboten worden sei. Die behördlichen Erhebungen hätten ergeben, dass der Bf an der genannten Adresse zwar gemeldet, aber nicht wohnhaft gewesen wäre.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1. und 3. bis 3.1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

3.3. Wie sich bereits aus der Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeschrift ergibt, ist der relevante Sachverhalt unbestritten. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der – völlig unbestrittene - Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem darauf gerichteten Berufungsantrag war nicht näher zu treten, da den entscheidungsrelevanten Sachverhaltsvorbringen des Bf durchaus zu folgen war und somit kein Grund für eine eventuelle Beweiswürdigung in widersprüchlichen Sachverhaltsfragen bestand. Diese Vorgangsweise entspricht auch der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1.1.  Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 50/2012, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.  

Gemäß § 82 Abs. 1 FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

4.1.2. Es ist unstrittig, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde vom 18. Juni 2012 bis 27. Juli 2012 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

4.1.3. Hinsichtlich der Festnahme des Bf am 18. Juni 2012 finden sich weder im Vorlageakt noch in der Beschwerde Hinweise, dass diese nicht zu Recht vorgenommen worden wäre. Die Festnahme und Vorführung erfolgte aufgrund des vorliegenden Schubhaftbescheides der belangten Behörde vom 14. Mai 2012 (Zustellung an den Bf am 15. Mai 2012). Sowohl zeitlich als auch inhaltlich ergeben sich keine Kritikpunkte und wurden im Übrigen auch in der Beschwerde nicht releviert.

4.2.1. Gemäß § 76 Abs. 1 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 2 kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 76 Abs. 6 FPG kann die Anhaltung in Schubhaft aufrecht erhalten werden, wenn ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,

1.      in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.      sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden      oder

3.      eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

4.2.2.1. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der erste Asylantrag (AI Zl. 10 03.483) gemäß § 5 AsylG zurückgewiesen und die Ausweisung nach Griechenland gemäß § 10 AsylG verfügt worden ist. Der Bescheid ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen.

Ab dem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens hatte der Bf bis zur neuerlichen Asylantragstellung (AI Zl. 12 08.825) am 14. Juli 2012 nicht mehr den Status eines Asylwerbers inne (§ 2 Abs. 14 AsylG), sondern war als Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG anzusehen. Da dem Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung die Stellung eines Asylwerbers nicht zukam, fanden die Bestimmungen des FPG auf ihn uneingeschränkt Anwendung (siehe § 1 Abs. 1 und 2 FPG).

Unbestritten ist ferner, dass gegen den Bf ein aufrechtes Aufenthaltsverbot (Bescheid der BPD Wien vom 12. Oktober 2010, GZ III-1294606/FRB/11, durchsetzbar seit 12. Oktober 2010, rechtskräftig seit 26. Oktober 2010) besteht, dass bis zur zweiten Asylantragstellung durchsetzbar war. Das Aufenthaltsverbot ist während des laufenden Asylverfahrens bis zur Durchsetzbarkeit einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG nicht durchsetzbar (§ 1 Abs. 2 FPG).

4.2.2.2. Gemäß § 13 Abs. 2 letzter Satz FPG sind die Art. 2, 3 und 8 der EMRK in jedem Stadium einer fremdenpolizeilichen Amtshandlung besonders zu beachten.

Nach § 50 Abs. FPG ist die Abschiebung Fremder in einen Staat unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

Gemäß § 50 Abs. 2 FPG ist die Zurückweisung oder Zurückschiebung Fremder in einen Staat oder die Hinderung an der Einreise aus einem Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre, es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative.

Erweist sich die Abschiebung Fremder, deren Antrag auf internationalen Schutz nach dem AsylG 2005 wegen der Unzuständigkeit Österreichs zurückgewiesen worden ist, in den Drittstaat als nicht möglich, so ist hievon das Bundesasylamt unverzüglich in Kenntnis zu setzen (§ 50 Abs. 4 FPG).

Nach § 2 Abs. 4 Z. 9 FPG ist unter Drittstaat jeder Staat, außer einem Mitgliedstaat des EWR-Abkommens oder der Schweiz zu verstehen.

Gemäß § 4 Abs. 5 AsylG treten ausschließlich Entscheidungen gemäß § 4 Abs. 1 AsylG (Drittstaatsicherheit) außer Kraft, wenn ein Fremder aus faktischen Gründen, die nicht in seinem Verhalten begründet sind, nicht binnen drei Monaten nach Durchsetzbarkeit abgeschoben werden.

Da die vorliegende Entscheidung des Bundesasylamtes gemäß § 5 AsylG ergangen ist, führt die Nichtvornahme der Abschiebung nicht zur Beseitigung der Zurückweisungs- und Ausweisungsentscheidung. Das "erste" Asylverfahren ist weiterhin als rechtskräftig abgeschlossen anzusehen.

Wie dem Vorlageakt zu entnehmen ist, hat die belangte Behörde bereits während der Strafhaft, unmittelbar nach der Überstellung des Bf in die JA X, erste Ermittlungsschritte (beginnend mit 5. September 2011) aufgenommen. Am 24. Februar 2012 wurde die X mit der Rechtsberatung des Bf betraut. Im Zuge des folgenden Ermittlungsverfahrens hat die belangte Behörde eine Prüfung gemäß § 50 FPG durchgeführt, den Bf am 16. März 2012 damit konfrontiert, dass eine Abschiebung nach Griechenland nicht vorgenommen werde, eine inhaltliche Prüfung des Asylverfahrens nicht stattgefunden habe, das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei und die belangte Behörde die Schubhaftverhängung im Anschluss an das Haftende zur Sicherung der Abschiebung nach Nigeria plane. Zur beabsichtigten Abschiebung nach Nigeria brachte der Bf vor, dass er sich gegen die Abschiebung nach Nigeria ausspreche, da er nicht nach Nigeria zurückwolle. Er sei nach Europa gekommen um ein besseres Leben zu führen. Nach dem Schubhaftende wolle er zu seiner Freundin und dem gemeinsamen Kind nach Rom. In Österreich sei das kein Leben für ihn. Gründe, die eine Abschiebung nach Nigeria verbieten würden, brachte der Bf nicht vor. Ebenso wenig stellte der Bf einen weiteren Asylantrag.

Da im Ermittlungsverfahren keine Gründe hervorgekommen sind, die eine Abschiebung des Bf in den Herkunftsstaat verbieten würde (§ 50 FPG), hat die belangte Behörde zu Recht weiterhin die Außerlandesschaffung des Bf betrieben (siehe ONr 129: Niederschrift vom 16. März 2012).

Im Aktenvermerk vom 26. Juni 2012 (ONr. 173) hielt die belangte Behörde fest, dass der Bf trotz niederschriftlicher Belehrungen zu keinem Zeitpunkt einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria gestellt hat. Ebenso wenig erstattete der Bf bei der niederschriftlichen Befragung am 16 März 2012 ein relevantes Vorbringen im Sinne des § 50 FPG. In der Schubhaft fand ein Gespräch des Bf mit der Schubhaftbetreuungsorganisation Caritas statt. Auch nach dieser Beratung stellte der Bf keinen weiteren Asylantrag und brachte auch keine Gründe vor, die einer Abschiebung nach Nigeria entgegenstehen würden.

4.2.2.3. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 1 (und auch Abs. 2) FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG kommt daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162).

Abgesehen von der Integration des Fremden ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen ist (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311) kann der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

Der Bf, der im Bundesgebiet weder beruflich noch sozial integriert ist und auch über keine Verwandten in Österreich verfügt, bewies in der Vergangenheit in verschiedener Hinsicht, dass er nicht gewillt ist, sich an den Normen des Gastlandes zu orientieren.

Besonders aussagekräftig ist, dass er schon kurz nach seiner Einreise in Österreich (Ende April 2010) gegen das SMG verstoßen hat und bereits am 22. Juli 2010 vom LG für Strafsachen Wien zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt worden ist. Das Haftübel und die rasche Verurteilung konnten den Bf nicht von weiteren Straftaten abhalten. So wurde der Bf in der Folge am 4. November 2010 und zuletzt am 20. Juli 2011 rechtskräftig verurteilt (Urteile siehe oben unter Punkt 1.). Der aktuelle ZMR-Auszug dokumentiert die zahlreichen Aufenthalte des Bf in diversen Justizanstalten und Polizeianhaltezentren (JA X: 2. Juli bis 27. Juli 2010; JA X: 27. Juli bis 2. August 2010; JA X: 8. September 2010 bis 26. Jänner 2011; PAZ X: 6. Mai bis 10. Mai 2011; JA X: 18. Juni bis 25. Juli 2011; JA X: 25. Juli bis 16. August 2011; Gefangenenhaus X: 16. August 2011 bis 18. Juni 2012; PAZ X: 18. Juni bis 30. Juni 2012; PAZ X: 30. Juni bis 9. Juli 2012).

Bereits im Ermittlungsverfahren und vor der Schubhaftanordnung brachte der Bf unmissverständlich zum Ausdruck, dass für ihn eine Rückkehr nach Nigeria nicht in Frage komme. Zu diesem Zeitpunkt wurde die Rückkehrunwilligkeit ausschließlich damit begründet, dass er in Europa ein besseres Leben führen möchte. Das Leben in Österreich sei nichts für ihn und er wolle zu seiner Freundin und dem gemeinsamen Kind in Rom. Offenkundig trat die Ausreiseunwilligkeit im Zuge der versuchten Abschiebung hervor. Die belangte Behörde versuchte den Bf mittels Linienflug in Begleitung von drei Beamten abzuschieben. Durch passiven Widerstand und lautes Schreien konnte der Bf die Abschiebung verhindern. Weiters zeigte sich der Bf bei der Erlangung des für die Abschiebung nötigen Heimreisezertifikates nicht kooperativ. Darüber hinaus versuchte sich der Bf durch einen Hungerstreik aus der Schubhaft freizupressen. Folgt man dem Vorbringen des Bf, dann hätte er sich in Freiheit belassen den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entzogen und wäre illegal nach Italien gereist, da er sich ein weiteres Leben in Österreich nicht mehr vorstellen kann. Anzumerken ist auch, dass der Bf vor seiner Inhaftierung in X gemeldet war. Diese Anmeldung hat sich als Scheinmeldung herausgestellt (siehe Mitteilung vom 2. August 2012) und in der Folge zur Anzeige wegen des Verdachtes der Urkundenfälschung geführt.

Der schlüssigen und anschaulichen Darstellung der belangten Behörde folgend ist im vorliegenden Fall – in Zusammenschau all der eben beschriebenen Sachverhaltselemente - von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass sich der Bf – auf freiem Fuß belassen – fraglos dem Zugriff der Behörde entzogen hätte.

4.2.2.4. Damit schied auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft nicht haben gewährleisten können, zumal der Bf nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht hat, nicht in Österreich bleiben und sich einer Abschiebung nach Nigeria keinesfalls stellen zu wollen.

4.2.2.5. Die Verhängung der Schubhaft war demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses im vorliegenden Fall fraglos überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden.

4.3. Der Einleitungssatz des § 76 Abs. 6 FPG legt fest, dass die Schubhaft im Falle einer Asylantragsstellung aufrecht erhalten werden kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich ausgeführt hat, bedarf es für die Aufrechterhaltung der Schubhaft grundsätzlich nicht des Vorliegens der Haftgründe des § 76 Abs.2 bzw. 2a FPG. Nur dann, wenn diese Gründe vorliegen, gilt die Schubhaft auch nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG verhängt.

Im vorliegenden Fall konnte die "weitere Anhaltung ab Einbringung des Asylantrages" auf § 76 Abs. 2 Z. 3 FPG gestützt werden, da vor der Antragstellung ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist.

Dem FPG entsprechend (§ 76 Abs. 6 letzter Satz) hat die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen mit Aktenvermerk festgehalten.

4.4.1. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

1. zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2. vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

4.4.2. Aus dem Vorlageakt ergibt sich, dass die belangte Behörde bereits kurz nach der Überstellung des Bf von der JA X in die JA X das fremdenpolizeiliche Ermittlungsverfahren aufgenommen hat. Mehr als ein halbes Jahr vor dem bekanntgegebenen Entlassungstermin aus der Strafhaft hat die belangte Behörde alle Schritte gesetzt, um den Bf unmittelbar nach dem Ende der Strafhaft in den Herkunftsstaat abschieben zu können. Wie die relevanten Sachverhaltsschilderungen zeigen, hat der Bf versucht, die Bemühungen der belangten Behörde zu unterlaufen bzw. die Beschaffung des Heimreisezertifikates zu verzögern. Trotzdem ist es der belangten Behörde gelungen, zeitnah nach der Entlassung aus der Strafhaft die erforderlichen Dokumente zu erhalten. Dass der erste Abschiebetermin nicht eingehalten werden konnte, ist ausschließlich dem Verhalten des Bf zuzurechnen. U.a. durch passiven Widerstand hat er die Abschiebung vereitelt. Unmittelbar nach dem fehlgeschlagenen Versuch hat die belangte Behörde mit dem BMI Kontakt aufgenommen um zeitnah eine überwachte Charterabschiebung zu erwirken. Den neuerlichen Abschiebeversuch wollte der Bf bereits im Vorfeld durch einen begonnenen Hungerstreik unterlaufen. Da sich dieser als nicht zielführend herausstellte, brachte der Bf, trotz vorheriger anderslautender Angaben (bei aufrechter Rechtsberatung und besonderer Schubhaftbetreuung/-beratung), einen Asylantrag ein. Bedingt durch diese Antragstellung war es der belangten Behörde vorerst verwehrt, die Abschiebung zeitnah zu betreiben. Dass die belangte Behörde, gestützt auf § 76 Abs. 2 Z. 3 FPG, die Schubhaft aufgrund des konkreten Sicherungsbedarfes aufrechterhalten konnte, steht nach den obigen Ausführungen fest. Im Hinblick auf das bisherige Verhalten, die bisherige Verantwortung und das Ermittlungsergebnis (siehe Ausführungen zu § 50 FPG) wartete die belangte Behörde vertretbarer Weise die erste behördliche Einvernahme im Asylverfahren ab.

Unmittelbar nach Bekanntgabe der Zulassung des Bf zum Asylverfahren hob die belangte Behörde die Schubhaft auf, da nunmehr das Ziel der Schubhaft nicht mehr zeitnah erreicht werden konnte.

Aus all dem folgt, dass die belangte Behörde, der keinerlei unnötige Zeitverzögerung vorzuwerfen ist, durchaus mit einer zeitnahen Abschiebung des Bf rechnen durfte.

4.5. Die in Rede stehende Schubhaftbeschwerde vom 25. Juli 2012 war daher als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühren) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider