Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730269/4/SR/JO

Linz, 21.08.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, türkischer Staatsangehöriger, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 8. April 2010, AZ.: 1062006/FRB, betreffend die Erlassung eines auf 3 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG


 

 

 

 

Entscheidungsgründe

 

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 8. April 2010, AZ: 1062006/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 8 iVm. § 66 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

 

In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt wie folgt aus:

Aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister geht hervor, dass Sie seit 19.02.2007 in Österreich gemeldet sind.

Sie verfügen über eine am 18.11.2009 vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz erteilte Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit", die bis 18.11.2010 gültig ist.

 

Am 29.09.2009 wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei der Fa. X im Verkaufslokal „X in X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und des Einkommenssteuergesetzes durchgeführt.

Dabei wurden Sie beim Sortieren bzw. Ausschlachten von Gemüse aus der Holzsteige in das Verkaufsregal betreten.

Sie gaben den Organen des Finanzamtes gegenüber an, dass Sie seit 07,07.2009, 08:00 Uhr, 2-3 Stunden pro Tag, 6 Tage pro Woche, im o.a. Geschäft als Hilfsarbeiter tätig sind. Ihr Lohn beträgt € 357,- pro Monat, sowie Essen und Getränke.

Sie haben diese Tätigkeit ausgeführt, ohne im Besitz einer dafür erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu sein.

 

X wurde als der nach außen zur Vertretung Berufene dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angezeigt. Ergänzend wird auf den Strafantrag an den Magistrat vom 05.10.2009 verwiesen.

 

Am 12.01.2010 wurde von Organen des Finanzamtes Linz im Lebensmittelgeschäft „X", Inhaberin Frau X, in X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und des Einkommenssteuergesetzes durchgeführt. Dabei wurden Sie beim Schneiden von Fleisch hinter der Theke angetroffen. Sie trugen eine weiße verschmutzte Schürze. Durch Einsicht in das Personalblatt stellten die kontrollierenden Organe fest, dass Sie am 12.01.2010, von 08:00 Uhr bis 10:00 Uhr, als Hilfskraft tätig waren. Weiters bestätigte der österr. Staatsbürger X, dass Sie als Aushilfe beschäftigt waren. Sie bekommen Essen und Trinken, Entlohnung wurde keine vereinbart. Laut Aussage von X waren Sie der einzige Arbeiter im Geschäft.

 

X wurde als die nach außen zur Vertretung Berufene dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angezeigt. Ergänzend wird auf den Strafantrag an den Magistrat vom 28.01.2010 verwiesen.

 

Nach Wiedergabe der einschlägigen Normen und der schriftlichen Ausführungen des Bw stellte die belangte Behörde folgende rechtliche Überlegungen an:

Zur beabsichtigten Erlassung des Aufenthaltsverbotes erstattet Ihr Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 02.04.2010 folgende Stellungnahme:

 

"Im Zuge der Rücksprache mit meinem Mandanten nach erfolgter Akteneinsicht an Ihrer Behörde ist festzuhalten, dass betreffend den ersten wider meinen Mandanten erhobenen Vorwurf, wonach er unrechtmäßig und nicht angemeldet geringfügig beschäftigt gearbeitet hätte, dies bei seinem Dienstgeber Firma X (X), die wider meinen Mandanten erhobenen Vorwürfe unrichtig sind. Richtig ist, dass im Zuge einer durchgeführten Kontrolle mein Mandant bei der Firma X kontrolliert wurde. Mein Mandant war bei der Firma X auch entsprechend als geringfügig Beschäftigter angemeldet. Dies ergibt sich aus dem beiliegenden Versicherungsdatenauszug, wonach mein Mandant vom 07.07.2009 bis 28.09.2009 dort beschäftigt war. Die Abmeldung 28.09.2009 erfolgte durch seinen Dienstgeber (offensichtlich mit einem falschen Datum - nämlich um einen Tag zu früh) am 29.09.2009 nach gegenständlicher Kontrolle. Dass mein Mandant nicht beschäftigt hätte werden dürfen, ist meinem Mandanten als angemeldeten geringfügig beschäftigten Arbeiter nicht bekannt gewesen. Vielmehr verweise ich in diesem Zusammenhang bereits auf die in meiner Vollmachtsbekanntgabe dargelegten Umstände, wonach anlässlich der Visaerteilung an meinen Mandanten durch den Magistrat der LH Linz, namentlich: X, mitgeteilt wurde, dass mein Mandant in Österreich jedweder wie auch immer gearteten geringfügigen Beschäftigung nachgehen dürfe. Laut Gesetzestext ist die Visaerteilung meines Mandanten als "Seelsorger" nicht hinderlich hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung (solange die Seelsorgertätigkeit den anderen Tätigkeiten überwiegt). Eine geringfügige Beschäftigung tut dies jedenfalls nicht.

Dass mein Mandant versehentlich so abgemeldet wurde, dass er einen Tag vor der Kontrolle abgemeldet wurde (obwohl die Abmeldung erst am 29.09.2009 erfolgte) trifft meinen Mandanten ebenfalls nicht nachteilig.

Mein Mandant hat keinerlei wie auch immer geartete Verwaltungsübertretungen in diesem Zusammenhang getätigt, durfte sich einerseits verlassen (ebenso sein Dienstgeber) auf die Auskunft des Magistrates der LH Linz im Hinblick auf die Zulässigkeit seiner Beschäftigung, war andererseits angemeldet und ist die Abmeldung versehentlich mit 28.09.2009 anstelle 29.09.2009 datiert worden.

Im Hinblick auf meinen Mandanten liegen keine wie auch immer gearteten Gründe vor, um überhaupt die Einleitung eines Aufenthaltsverbotes denkmöglich begründen zu können. Mein Mandant hat sich in diesem Zusammenhang vollständig rechtskonform verhalten. Sollte tatsächlich eine Verwaltungsübertretung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegen, ist dies allenfalls ein Problem seines diesbezüglich bekannten Dienstgebers, nicht aber meines Mandanten. Aus fremdenpolizeilicher Sicht liegt keine wie auch immer geartete Beeinträchtigung öffentlicher Interessen vor, die ein derartiges - wie von der BPD Linz ins Auge gefasst - Vorgehen rechtfertigen würde.

Selbiges gilt für den zweiten wider meinen Mandanten erhobenen Vorwurf, der die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen solle. Festzuhalten ist vorweg, dass mein Mandant am 12.01.2010 seinem Freund, mit welchem er zuvor gemeinsam gefrühstückt hat, nämlich Herrn X (Anm.: gemeint ist offensichtlich jemand anderer), ausgeholfen hat, dies ohne dass irgendwelche Zuwendung erfolgt wären, nämlich in Form von „Fleischschneiden" im Geschäft der X. Mein Mandant hat keinerlei wie auch immer geartete Erwerbstätigkeit nach seinem Dafürhalten dort ausgeführt, sondern einen Freundschaftsdienst für die Dauer von maximal 1,5 Stunden verrichtet. Sollte tatsächlich Essen und Trinken (nämlich ein Frühstück) als Entlohnung bewertet werden, ist dies eine im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wider Frau X geltend zu machende Verwaltungsübertretung. Meinem Mandanten vor diesen Hintergründen allerdings die Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit vorzuwerfen, wo er weder Vorteile aus dieser Tätigkeit (nämlich aus einem Freundschaftsdienst) für sich lukriert hat, sondern einfach seinem Freund im Betrieb dessen Nichte unterstützend „unter die Arme gegriffen" hat, ist die von der BPD Linz angedachte Vorgehensweise, nämlich ein 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen zu wollen, unsachgemäß- übertrieben und rechtswidrig.

Vor diesen Hintergründen wird beantragt, einerseits eine zeugenschaftliche Stellungnahme des X (vormals Mitarbeiter der Niederlassungsbewilligungsabteilung des Magistrates der LH Linz) einzuholen, dies zum Beweis der Richtigkeit der an meinen Mandanten erteilten rechtlichen Auskunft durch den Magistrat der LH Linz, sowie das gegenständliche Verfahren zur Einstellung zu bringen."

Von den Organen des Finanzamtes wurde festgestellt, dass es sich bei den von Ihnen ausgeübten Beschäftigungen um solche handelt, die Sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätten dürfen.

Diesbezüglich wurden Ihre Arbeitgeber auch wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angezeigt.

Der Bundespolizeidirektion Linz obliegt es nun nicht, auch noch zu prüfen, ob Sie für die von Ihnen ausgeübte Beschäftigung eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigt hätten oder nicht.

Durch die diesbezüglichen Feststellungen der Organe des Finanzamtes (auch in Verbindung mit den Anzeigen gegen die Arbeitgeber) ist für die erkennende Behörde der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG verwirklicht.

Eine Aussage über ein in Österreich geführtes Familienleben sind Sie in der Stellungnahme schuldig geblieben. Aus der Aktenlage geht diesbezüglich nichts hervor. Nachdem Sie nun seit 3 Jahren in Österreich leben und hier offensichtlich (auch) eine Tätigkeit als Seelsorger ausüben, mag die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zumindest einen Eingriff in Ihr Privatleben bedeuten.

Allerdings ist ein strenges Vorgehen gegen Schwarzarbeit schon insofern geboten, als es durch diese Tätigkeiten zu einer starken Wettbewerbsverzerrung am Arbeitsmarkt kommt. Auch wird der Staat insofern geschädigt, als die gesetzlich vorgeschriebenen Steuern und Abgaben nicht entrichtet werden.

Dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes - der Verhinderung der Schwarzarbeit - kommt daher aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu.

Die Behörde gelangt daher zur Ansicht, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes aufgrund der oben näher geschilderten Umstände nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 66 Abs. 2 FPG zulässig ist.

 

2. In der rechtzeitig eingebrachten Berufungsschrift vom 19. April 2010 stellte der Bw die Anträge,

die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich möge

a)      den hier angefochtenen Bescheid der BPD Linz vom 08.04,2010 (zugestellt am selbigen Tage per Telefax), AZ: 1062006/FRB, dahingehend abändern, dass das wider mich erlassene erstinstanzliche - 3jährig befristete -Aufenthaltsverbot aufgehoben und das wider mich eingeleitete Aufenthaltsverbotsverfahren zur Einstellung gebracht wird; und

b)      den hier angefochtenen Bescheid aufheben, an die Erstinstanz zur neuerlichen Entscheidungsfindung nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungs­verfahrens rückverweisen; oder

c)       den hier angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass das wider mich ausgesprochene Aufenthaltsverbot entsprechend gemäßigt / herabgesetzt werde; und

d)      jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen.

 

Begründend führte der Rechtsvertreter wie folgt aus:

 

Durch den angefochtenen Bescheid hat die BPD Linz wider mich rechtswidrigerweise und in Folge Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften während des erstinstanzlichen Verfahrens, ein auf 3 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

 

Tenor des angefochtenen Bescheides ist, dass ich angeblich Schwarzarbeit verrichtet hätte und somit im Sinne der Pflicht zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit mit einem Aufenthaltsverbot zu belegen sei. Sowohl inhaltlich ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, wurden aber auch durch das von der Erstbehörde geführte Verfahren wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt:

 

Ich habe dargelegt, dass mir ein Visum als Seelsorger erteilt wurde. Dies dokumentiert sich auch aus dem Verfahrensakt. Ich habe dargelegt, dass ich mit dem Verantwortlichen der Firma X bei der Visumerteilung am Magistrat von Herrn X darüber aufgeklärt wurde, dass es mir frei stehe, geringfügige Tätigkeiten in Österreich zu verrichten. Diesbezüglich wurde mir auch niemals mitgeteilt, dass ich eine spezifische Bewilligung brauchen würde. Vor dem Hintergrund dieser seitens des Magistrates der Landeshauptstadt Linz erteilten Rechtsauskunft, habe ich meine Beschäftigung bei der Firma X angetreten.

 

Ich wurde entsprechend zur Sozialversicherung angemeldet, entsprechend wurden für mich auch Unfallversicherung und sonstige Nebenkosten bezahlt. Ich bin immer von der Rechtmäßigkeit meines Dienstverhältnisses ausgegangen.

 

Dies ergibt sich aus dem aktenkundigen Versicherungsdatenauszug betreffend meine Person. Als ich am 29.09.2009 bei meiner Beschäftigung kontrolliert wurden, hat mich mein Dienstgeber - offensichtlich vor dem Hintergrund der dabei entstandenen Drucksituation seitens der Zollorgane und der Mitteilung, dass meine Beschäftigung illegal sei - sofort, ohne dass ich dies gewusst habe, mit Wirkung 28.09.2009 von meiner Beschäftigung abgemeldet Diese Abmeldung war unrichtig, da ich ja noch am 29.09.2009 beschäftigt gewesen bin und am selbigen Tage meine Tätigkeit auf Anweisung meines Dienstgebers beenden musste.

 

Ich selber war sowohl von der Vorgehensweise und der Mitteilung der Zollbehörden überrascht, ebenso mein Dienstgeber, da wir vor dem Hintergrund der an uns persönlich erteilten Rechtsauskunft durch das Magistrat der Landeshauptstadt Linz, namentlich: X, von vollständig anderen Voraussetzungen und der Legalität meiner Beschäftigung ausgegangen sind. Dies beweist sich auch dadurch, dass ich ja offiziell angemeldet und beschäftigt war, somit keinerlei wie auch immer geartete Verschleierung, oder sonstige Schwarzarbeitsabsichten unterstellt werden können.

 

Mir selbst war nicht bewusst, dass ich einer Bewilligung bedurft hätte, ebenso wenig meinem Dienstgeber. Wem sonst als einer Behörde sollte man im Hinblick auf erteilte Rechtsauskünfte vertrauen dürfen? Im Übrigen stellt sich auch die Frage, wie sich sonst erklären würde, dass ich ja offiziell angemeldet war, bei der Gebietskrankenkasse und der Unfallversicherungsanstalt aktenkundig war, mein Dienstverhältnis überall aufgeschienen ist. Dies widerspricht jeder anders gelagerten - von der Erstbehörde ja nicht einmal ernsthaft versuchten - Begründung, dass ich schwarz hätte arbeiten wollen oder sollen.

 

Tatsache ist, dass der gegenständliche Verwaltungstatbestand, den die Erstbehörde in diesem Zusammenhang strapaziert, völlig unrichtig und überstrapaziert ist, sich auch aus dem zugrunde liegenden Sachverhalt nicht begründen lässt.

 

Neben diesen inhaltlichen Rechtswidrigkeiten der Begründung des angefochtenen Bescheides hat die Erstbehörde auch darauf verzichtet, Herrn X, der ja letztendlich durch Erteilung einer - so wie es nunmehr scheint - Falschauskunft, die ganze Situation verursacht hat, einzuvernehmen. Durch zeugenschaftliche Einvernahme des X kann klargestellt werden, dass meine Vorbringen den Tatsachen entsprechen und ich niemals die Intention hatte, ebenso wenig mein Dienstgeber, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu unterlaufen oder Schwarzarbeit zu verrichten. Die zeugenschaftliche Einvernahme des X wird aufrecht erhalten und wird auch durch die - nunmehr -Berufungsbehörde durchzuführen sein oder die gegenständliche Entscheidung aufzuheben und an die Erstinstanz rückzuverweisen sein.

 

Probate Beweismittel zu übergehen, sie im erstinstanzlichen Bescheid als, aus welchen Gründen auch immer, nicht erforderlich darzustellen, verletzt jedenfalls die mir zustehenden Rechte auf die Einhaltung der diesbezüglich normierten Verfahrensvorschriften.

 

Bereits vor diesen Hintergründen ist im Sinne der gestellten Berufungsanträge vorzugehen.

 

Betreffend den zweiten wider mich erhobenen Vorwurf, wonach ich am 12.01.2010 im Lebensmittelgeschäft „X", Inhaberin X, X, bei einer Kontrolle bei „Schwarzarbeit" betreten worden wäre, halte ich nochmals fest, dass es sich hierbei um kein Dienstverhältnis gehandelt hat. Ich habe meinem Freund, dem österreichischen Staatsbürger, X, nachdem ich mit ihm gemeinsam gefrühstückt hatte und er mir gesagt hat, dass er heute auf das Geschäft seiner Nichte aufzupassen hätte, lediglich geholfen, die dortigen Tätigkeiten zu verrichten.

 

Es waren weder Entgelte vereinbart, noch habe ich hier eine Beschäftigung angetreten. Ich habe lediglich meinem Freund, X, „unter die Arme" gegriffen, habe einen reinen Freundschaftsdienst geleistet. Dass ich in diesem Zusammenhang einer illegalen Beschäftigung nachgegangen sei, wird wohl durch die Bezirksverwaltungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren gegen X so beurteilt werden, habe ich aber keinerlei Absicht gehabt, hier als „Beschäftigter" zu gelten, sondern habe - wie ich ausgeführt habe - lediglich einen Freundschaftsdienst geleistet, welchen ich nach einem gemeinsamen Frühstück mit Herrn X mit diesem vereinbart habe.

 

Richtig ist, dass ich eigentlich nur ein gemeinsames Frühstück mit Herrn X geplant habe, ohne das diesbezüglich eigentlich die Rede von einem späteren „Aushelfen" war.

 

Auch die Erstbehörde hat festgestellt, dass keine Entlohnung vereinbart war, sondern ich lediglich mir das Frühstück als „Entgelt" anzurechnen habe. Festzuhalten ist allerdings bei einer Gesamtschau hinsichtlich der wider mich erhobenen Vorwürfe, dass von mir keinerlei Gefahr für die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit ausgeht, sondern ich in meiner Eigenschaft als Seelsorger eine entsprechende Beschäftigung und Auslastung habe, allerdings auch jenen Personen, die von mir dringend und kurzfristig Hilfe brauchen, eigentlich, aufgrund meiner Seelsorgertätigkeit, auch gerne helfe. In gegenständlichem Zusammenhang tut es mir leid und bedaure ich, wenn hier der Anschein einer illegalen Beschäftigung entstanden ist. Dies war weder Intention, noch von Vorsatz getragen, habe ich auch niemals gewollt oder bewusst irgendwelche Handlungen gesetzt, die dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu wider laufen.

Vor all diesen Hintergründen beantrage ich eine ergänzende Beweiserhebung im zweitinstanzlichen Verfahren durchzuführen, die erhobenen Beweise meinem ausgewiesenen Vertreter zur Kenntnis zu übermitteln, dies unter Einräumung einer entsprechenden Stellungnahmefrist.

 

Weitere Vorbringen behalte ich mir ausdrücklich vor.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt zuständigkeitshalber der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt wurde.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 67 d Abs. 1 Z. 1 AVG).

 

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

Ergänzend wird folgender Sachverhalt festgestellt:

 

Laut Mitteilung des Magistrates der Landeshauptstadt St. Pölten ist der Bw mit seiner Familie (Gattin und drei Kinder: X, geboren am X, X, geboren X, X, geboren X und X, geboren X) nach X, gezogen und seit dem 19. Juli 2011 aufrecht gemeldet.

 

Im Schreiben vom 14. März 2012 hat der Rechtsvertreter des Bw bekanntgegeben, dass der Bw vom islamischen Kultur- und Wohltätigkeitsverein X als Vorbeter beschäftigt wird und monatlich 1.000 Euro netto verdient. Der Bw und seine Familie wohnen an der bekanntgegebenen Adresse in X und legen einen Mietvertrag vor.

Die beiden ältern Kinder besuchen in X die Schule und die Sprachkenntnisse des Bw werden durch Vorlage des A2 Sprachzertifikates belegt.

Neben der Arbeits- und Lohnbestätigung werden ein Mietvertrag, die Schulbesuchsbestätigungen, Sprachzertifikat (A2), Zertifikate über Deutschintegrationskurs Stufe 1 und Stufe 2, abgelegt vom Bw und seiner Gattin, Versicherungsdatenauszug und ZMR-Nachweise vorgelegt.

 

Sowohl der Bw als auch alle Familienmitglieder haben Verlängerungsanträge AB (Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit - Familiengemeinschaft) bei der zuständigen Niederlassungsbehörde in X gestellt.

 

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 49/2012, kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1.      die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2.      anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen    zuwiderläuft.

 

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

 

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

4.2. Unbestritten verfügte der Bw vor der Stellung des Verlängerungsantrages über einen Aufenthaltstitel. Nach § 24 Abs. 1 NAG ist der Antragsteller unbeschadet fremdenpolizeilicher Bestimmungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Verlängerungsantrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig.

 

Aufgrund der legalen Einreise im Jahr 2007 und des anhängigen Verlängerungsverfahrens hält sich der Bw derzeit formal rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Daher sind grundsätzlich die oben genannten Bestimmungen zur Prüfung des Aufenthaltsverbotes heranzuziehen.

 

Der Bw ist nicht aufenthaltsverfestigt, daher gelangen die Bestimmungen des     § 64 FPG nicht zur Anwendung.

 

4.3. Es ist – im Hinblick auf die oa. Ausführungen und die dargestellten gesetzlichen Bestimmungen - zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen.

 

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG sind die bestimmte Tatsachen im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z. 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3 FPG.

 

Im vorliegenden Fall kann § 53 Abs. 2 Z. 7 FPG als einschlägig angesehen werden (Betretung bei einer Beschäftigung, die der Fremde nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen).

 

4.3.1. Der Bw wurde am 2. April 2008, am 29. September 2009 und am 12. Jänner 2010 bei Beschäftigungen betreten, die er nach Ansicht der einschreitenden Organe und der belangten Behörde nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht ausüben hätte dürfen.

 

Abgesehen von der letzten Betretung bestreitet der Bw nicht, dass er nicht über eine erforderliche Beschäftigungsbewilligung verfügt hat.

 

Im gesamten Verfahren hat der Bw glaubhaft dargelegt, dass er zu keinem Zeitpunkt gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen habe wollen. Im Hinblick auf die Auskunftserteilung bei der Erteilung des Aufenthaltstitels (Zulässigkeit einer geringfügigen Beschäftigung) und der erfolgten Anmeldungen zur Sozialversicherung sei er von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgegangen.

 

Unabhängig davon, dass bei der Beurteilung nach § 53 Abs. 2 Z. 7 FPG keine Verschuldensprüfung durchzuführen und ausschließlich auf die Zulässigkeit der Beschäftigung zum Betretungszeitpunkt abzustellen ist, darf nicht nur auf das tatbestandsmäßige Verhalten abgestellt werden. Wie auch bei strafgerichtlichen Verurteilungen, wo nicht primär die Verurteilung maßgeblich ist, ist auch im vorliegenden Fall im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte seiner Handlungen rechtlich zu würdigen. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

Folgt man dem Vorbringen des Bw, dass er am 12. Jänner 2010 lediglich einen "Freundschaftsdienst" vorgenommen und keinesfalls eine Beschäftigung ausgeübt hat (dies wurde im Wesentlichen auch von der Auskunftsperson gegenüber den einschreitenden Organen bestätigt), dann liegt der letzte "Verstoß" des Bw beinahe drei Jahre zurück. In nunmehriger Kenntnis der tatsächlichen Rechtslage (entgegen seiner unzutreffenden Rechtsansicht) hat der Bw keinen neuerlichen Verstoß gegen das AuslBG gesetzt und sich somit fast drei Jahre wohl verhalten. Dieses Verhalten zeigt auf, dass der Bw nachweislich gewillt ist, sich auch weiterhin rechtskonform zu verhalten.

 

4.3.2. Die belangte Behörde hat, ohne sich mit dem Familienleben des Bw auseinander zu setzten, zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides am 8. April 2010 ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für ausreichend erachtet.

 

Selbst wenn trotz der mehrere Jahre zurückliegenden Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz und des knapp drei Jahre bestehenden Wohlverhaltens es noch immer aus Gründen der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eines Aufenthaltsverbotes bedürfte, ist dies im Hinblick auf § 61 FPG im vorliegenden Fall nicht zulässig.

Bei der Beurteilung des Aufenthaltsverbotes ist auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.      die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der        bisherige          Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.      das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.      die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.      der Grad der Integration;

5.      die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.      die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.      Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des      Asyl-          Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.      die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem   Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.      die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Abs. 3 [...]

 

Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um massiven Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können. Im Sinne dieser Überlegung stellt ein Aufenthaltsverbot fraglos ein adäquates Mittel dar, um dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes und der Verhinderung von Schwarzarbeit nachzukommen.

 

Bei der Interessenabwägung ist festzustellen, dass der Bw glaubhaft auf fünfjährige legale Aufenthaltsdauer und ein gemeinsames Familienleben hingewiesen hat. Es ist also sowohl das Privat- als auch das Familienleben des Bw vom Aufenthaltsverbot betroffen. Zwei seiner drei Kinder besuchen in Österreich die Schule und sind insoweit als integriert anzusehen. Der Bw verfügt als Vorbeter über ein geregeltes Einkommen und bedingt durch seine Tätigkeit über ausreichende soziale Kontakte. Sowohl seine Gattin als auch er haben Integrationsnachweise und Deutschzertifikate erbracht. Der Bw ist darüber hinaus unbescholten. Er hat unbestritten einen diesen Umständen entsprechenden Grad an Integration erreicht.

 

Im Ergebnis muss jedoch – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – ein Überwiegen der persönlichen und familiären Interessen erkannt werden, weshalb die gegen den Bw beabsichtigte fremdenpolizeiliche Maßnahme auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens nicht zulässig ist.

 

4.4. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

4.5. Da der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte die Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides gemäß § 59 Abs. 1 FPG unterbleiben.

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 50,40 Euro (Eingabegebühr, Beilagen) angefallen.

 

 

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

 

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