Linz, 22.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der C M, S, P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R H. S, Dr. G P, B, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 19. Jänner 2012, Zl.: Pol96-97-2011+3, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 19. Jänner 2012, Zl.: Pol96-97-2011+3, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHEID ÜBER EINE BESCHLAGNAHME
Spruch:
Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 11.11.2011 in der 'AVANTI'-Tankstelle in R mittels Testspielen in Form von virtuellen Walzenspielen an drei Eingriffsgegenstände dienstlich wahrgenommen festgestellt, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufig Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen.
Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung der Eingriffsgegenstände und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit den Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.
Die Beschlagnahme des folgenden anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes, mit welchem in der 'AVANTI'-Tankstelle in R seit 20.10.2011 bis zum 11.11.2011 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.
| Nr. | Gehäusebezeichnung | Serien-Nr. | Aufstellungsdatum |
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| 3 | Sweet Beat Musicbox | CMD97 | 20.10.2011 |
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Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010
Begründung:
Sie haben sich lt. Schreiben Ihres Rechtsvertreters vom 14.11.2011 an die Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck als Eigentümer des ggst. Eingriffsgegenstandes, nämlich des angeführten Spielapparats, bezeichnet.
Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 11.11.2011 im angeführten Standort wurde der Eingriffsgegenstand mit der im Spruch angeführten Bezeichnung betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Kennnummern versehen.
Anzuführen ist, dass bereits zuvor am 20.10.2011 drei Glücksspielautomaten zu beschlagnahmen waren, mit denen nach den Aussagen der Tankwartin T W seit 01.10.2010 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt und dabei Gewinne an die Spieler ausbezahlt wurden.
Auf dem ggst. Geräten wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd. § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.
Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG erfolgte.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.
Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes gegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.
Der gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit. a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.
Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 5. August 2012.
Begründend führt der Bw im Wort wie folgt aus:
"[...] Der angeführte Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten, dessen ersatzlose Aufhebung und die Ausfolgung des beschlagnahmten Gerätes beantragt.
Der Bescheid wurde bislang nicht zugestellt, weder an den Einschreiter noch an die ausgewiesenen Vertreter. Der Bescheid wurde erst am 24.07.2012 an die einschreitenden Vertreter zugestellt.
Bei dem beschlagnahmten Gerät handelt es sich um keinen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt ist.
Der Anwender erhält für den eingeworfenen Geldbetrag jedesmal ein Wertäquivalent, nämlich entweder einen bereits vor dem Geldeinwurf angezeigten Wechselbetrag oder ein Musikstück. Es liegt in der Entscheidung des Anwenders, ob er den Wechselbetrag annimmt oder als Äquivalent für den eingeworfenen Betrag Musikstücke anhört. Diese Entscheidung ist allein der Sphäre des Benutzers zuzuordnen und ist losgelöst von jedem Zufall. Ein Verlust kann bei diesem Gerät nicht eintreten, da für den Einwurf des Anwenders jedesmal eine Gegenleistung geboten wird, nämlich entweder ein von vornherein feststehender Wechselbetrag oder ein Musikstück. Serienspiele sind mit dem Gerät nicht möglich.
Mangels Zufallselement und mangels Verlustmöglichkeit handelt es sich um keinen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG. Ebensowenig liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor, sodass dieses Gerät nicht vom Geltungsbereich des GSpG erfasst ist.
Die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes und die gutachterliche Beurteilung sind im Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigengutachten Ing. Manfred Traffler vom 30.12.2010 dargelegt.
Mit Rechtsgutachten der Universität Linz vom 09.02.2011 wurde festgestellt, dass das gegenständliche Gerät kein Glücksspielautomat ist und nicht den Beschränkungen durch das GSpG unterliegt.
Das gegenständliche Gerät wurde bereits zuvor im Rahmen des bei der BPD Wels, S-25439/10, anhängigen Verfahrens durch einen Amtssachverständigen begutachtet und dabei festgestellt, dass es sich um keinen Glücksspielautomaten handelt und somit keine gesetzliche Grundlage für eine Beschlagnahme vorliegt.
Das beschlagnahmte Gerät ist identisch mit den in den angeführten Gutachten und Entscheidungen behandelten Geräten.
Es werden hiermit nachstehende Urkunden als Beilage zum Berufungsschriftsatz vorgelegt:
• Typengutachten SV Traffler vom 30.12.2010
• Rechtsgutachten Universität Linz, Dr. L, Dr. M vom 09.02.2011
• Bescheid BPD Wels vom 22.12.2010, S-25439/10
Die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme dieses Gerätes ist damit rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme wurde bereits im Rahmen nachstehender Berufungsverfahren festgestellt:
• UVS OÖ, VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011
• UVS OÖ, VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011".
1.2.1. Das vorgelegte Gutachten von Ing. M T vom 30. Dezember 2010, mit welchem sich der Automatenproduzent F GmbH beraten ließ, hat zusammengefasst folgenden Inhalt:
Der Fun-Wechsler sei aus technischer Sicht kein Spielapparat/-automat, der für die Durchführung von Spielen bestimmt sei. Es handle sich um ein Unterhaltungsgerät mit Wechselfunktion von Euro-Münzen. Es kann bei diesem Gerät kein Verlust eintreten, da für einen Werteinsatz immer ein Äquivalent geboten werde. Es handle sich somit um ein Unterhaltungsgerät.
Aus der vorgelegten Publikation des Assoz. Univ.-Prof. Mag. Dr. F L und von Univ.-Ass. Dr. M M, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 ist im Wesentlichen abzuleiten, dass die von einem Fun-Wechsler angebotene Option, für einen Einsatz entweder Musik abzuspielen oder ein bestimmtes Guthaben einzuwechseln, wobei die Gegenleistung zum Leistungspunkt bereits feststehe und dem Benutzer bekannt sei, kein Glücksspiel iSd GSpG darstelle.
Aus dem vorgelegten Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 22. Dezember 2010, Zl. S-25439/10, ergibt sich, dass die Beschlagnahme von zwei "FUNLINE WECHSLER – 1 2 4" aufgehoben worden ist, weil die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nicht vorgelegen seien.
2.1. Mit Schreiben vom 7. August 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegenden (gutachterlichen) Stellungnahmen vom 30. Dezember 2010 und 9. Februar 2011 sowie die Dokumentation (Anzeige, Niederschriften, Aktenvermerk, Dokumentation der Überprüfung "Fun Wechsler", Fotoprotokoll) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 11. November 2011 um ca. 14.00 Uhr in der Tankstelle "Avanti", in R, T, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum (vgl. dazu auch das Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 14. November 2011) des Bw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa Mitte Oktober (vgl. dazu die Niederschrift mit F E; anders in der Niederschrift von T W die von einer Aufstelldauer von über 1 Jahr ausgeht) bis zur Beschlagnahme am 11. November 2011 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Finanzamtes in der Stellungnahme vom 7.12.2011 sowie in der Dokumentation der Überprüfung "Fun Wechsler" über das erfolgte Probespiel am oa. Gerät, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Einsatz von 2,- Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von bis zu 40,- Euro).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Anzeige vom 5. Dezember 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, wie folgt dar:
Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von 10 € wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1 oder 2 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von neun oder acht Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ("Rückgabe") bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein oder zwei Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungslauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Dieser Spielablauf wird im Übrigen auch durch die bezogenen gutachterlichen Ausführungen bestätigt (vgl. sowohl das im Akt einliegende "Typengutachten" sowie das Rechtsgutachten).
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber – als Eigentümer (vgl. Punkt 2.3. des Erkenntnisses) des beschlagnahmten Gegenstands – erlassen. Dem Bw kommt daher als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.2.5. Hinsichtlich des Charakters des an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und dem damit verbundenen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste ("Kaufen oder "Musik abspielen") das angezeigte Symbol (Geld oder Musiktitel) zu realisieren.
Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start des Spiels – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig oder zentralseitig gesteuert herbeigeführt. Der Spieler konnte zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bei einem gewissen Einsatz bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214; vgl. dazu auch VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer durch den Einsatz von Geld unzweifelhaft eine Gewinnchance (vgl. zu einem ähnlichen Gerät jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Dass einem Spieler eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes ein entsprechender Ablauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.
Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Auf die der Berufung beigelegten Typen- bzw. Rechtsgutachten sowie die ebenfalls beigelegte Entscheidung der Bundespolizeidirektion Wels braucht daher insofern nicht näher eingegangen zu werden, als zum Zeitpunkt deren Erstellung diese dargestellte eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht vorlag und demzufolge auch nicht entsprechend zugrunde gelegt wurde. Diese höchstgerichtliche Rechtsprechung zeigt allerdings deutlich, dass es sich bei dem auf dem in Rede stehenden Gerät durchgeführten Spiel um Glücksspiel nach dem GSpG handelt.
Wenn der Bw in der Berufung daher vorbringt, dass der Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher Glückspiele mit dem oa. Gerät nicht möglich seien, ist er schon allein im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 ausdrücklich konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Spieles ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor:
Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbaren Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand von zumindest Mitte Oktober 2011 (vgl. dazu die Niederschrift mit F E; anders in der Niederschrift von T W die von einer Aufstelldauer von über 1 Jahr ausgeht) bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. in oa. Tankstelle mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen des Finanzamtes. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Lukas
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