Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253196/13/BMa/HU

Linz, 30.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Strafberufung des X, vertreten durch X Rechtsanwälte GesbR, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 8. Juni 2012, SV96-104-2009/Gr, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2012 zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf  16 herabgesetzt wird.

 

  II.      Der Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren ermäßigt sich auf 100 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: §§ 64ff VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit dieser eine Ersatzfreiheitsstrafe von 126 Stunden gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verhängt, weil der Bw es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten habe, dass er zumindest am 15. September 2009, gegen 11.20 Uhr, am Parkplatz der X, X, den slowakischen Staatsangehörigen X, geb. am X, als Arbeiter, indem dieser von Kontrollorganen bei der Einbringung von Schotterarbeiten (Ausbesserungsarbeiten) betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser Ausländer eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe. Dadurch habe er § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF verletzt.

 

1.2. Zur verhängten Strafe führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, bei der Festsetzung der Strafe sei die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen und zwar 2.000 Euro Nettoeinkommen pro Monat, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten, ausgegangen. Straferschwerend sei eine einschlägige Vorstrafe berücksichtigt worden, Strafmilderungsgründe seien nicht vorgelegen.

Der vom Finanzamt beantragten Erhöhung der Strafe werde nicht zugestimmt, weil durch die gesetzlichen Bestimmungen bei der zweiten Übertretung ohnehin eine höhere Mindeststrafe angesetzt worden sei. Die Verhängung einer Geldstrafe sei vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig gewesen, um den Bw von weiteren Übertretungen des AuslBG abzuhalten.

 

1.3. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 29. Juni 2012, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Übersendungsschreiben vom 3. Juli 2012 am 5. Juli 2012 vorgelegt wurde.

 

Nach Darstellung der Beweggründe des Bw für die Beschäftigung des X wurde abschließend ausgeführt, dass aufgrund des geringen Verschuldens von einer außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch zu machen sei und die Geldstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen sei. Abschließend wurde der Antrag gestellt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen und nach Ergänzung des Beweisverfahrens die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.  

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

Die von der belangten Behörde unbestritten gebliebenen Feststellungen hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

 

In der mündlichen Verhandlung hat der Bw glaubwürdig dargelegt, dass er sich nach der ersten Betretung nach dem AuslBG im Februar 2012 neuerlich an seinen Steuerberater gewandt und dieser ihm mitgeteilt hat, dass die Anzeige nach dem AuslBG zu Unrecht erfolgt sei. Der Steuerberater werde gegen die Anzeige Einspruch einheben. Aus diesem Grund hat der Bw X auch weiterhin aufgrund der bis dahin von ihm praktizierten Beschäftigungsform angestellt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird dazu ausgeführt, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis wegen der ersten Beanstandung im Februar 2009 nach dem AuslBG erst im August 2011 ergangen ist, sodass die Aussage des Bw glaubwürdig erscheint.

 

3.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Wie im bereits vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat abgeführten Verfahren VwSen-252976 ist daher dem Bw zugute zu halten, dass sein Verschulden gering ist, hat er sich doch vor der Beschäftigung des X bei seinem Steuerberater zur Beschäftigung von Ausländern im Rahmen eines Werkvertrags erkundigt. Der Bw hat auch in der mündlichen Verhandlung am 25.7.2012 dargelegt, seiner Meinung nach alles getan zu haben, um sich rechtskonform zu verhalten.

 

Weil er sich zwar erkundigt hat, aber nicht bei der zuständigen Behörde, ist sein Verschulden als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren.

 

Strafmildernd konnte das umfassende Geständnis gewertet werden und die Tatsache, dass unmittelbar nach der nunmehr gegenständlichen Kontrolle sich der Bw bemüht hat, die entsprechenden Bewilligungen gemäß dem AuslBG zu erlangen, um X rechtmäßig beschäftigen zu können. X wurde auch danach in ein Arbeitsverhältnis zum Bw übernommen.

 

Daraus folgt auch, dass spezialpräventive Gründe in den Hintergrund treten, um weitere Übertretungen des AuslBG hintan zu  halten.

 

Bei der Ausmittlung des Fahrlässigkeitsvorwurfs ist zu bedenken, dass der Bw die Beschäftigung des X unter Einwirkung eines Dritten vorgenommen hat und sich auf die Auskünfte seines Steuerberaters verlassen hat.

 

Straferschwerend war hingegen kein Umstand zu berücksichtigen, findet doch die Wiederholungstat bereits in der erhöhten Strafdrohung ihren Niederschlag.

 

Alles in allem ist, insbesondere angesichts des Fehlens von Erschwerungsgründen, von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen, sodass die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden konnte.

 

3.4. Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (§ 64 Abs.1 und 2 VStG). Aufgrund des Erfolgs der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

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