Linz, 16.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27. März 2012, Ge96-2-2012, wegen Übertretungen der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.07.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden, herabgesetzt wird.
Zu Faktum 2 wird der Berufung keine Folge gegeben und das
angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich zu Faktum 1 auf 25 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist diesbezüglich kein Kostenbeitrag zu leisten.
Zu Faktum 2 hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 10 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27.03.2012, Ge96-2-2012, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden, und 50 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 114 erster Satz, § 367a GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 und § 368 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Als Inhaber der Gewerbeberechtigung für Tanzcafe in X, haben Sie es zu verantworten,
1.)
dass in der Nacht zum 26. Dezember 2011 im Gastlokal "X" in X, von Ihrem Personal an die Jugendliche
- X (geb. X, X Jahre),
alkoholische Getränke von mind. zwei Halbe Bier und 2 Desperados, verabreicht worden sind, obwohl nach dem O.Ö. Jugendschutzgesetz 2001 Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von alkoholischen Getränken und Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten und Gewerbetreibenden nach § 114 GewO. untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
2.)
dass Sie und die von Ihnen im Gastlokal Tanzcafe X in X beschäftigten Personen der Verpflichtung zur Feststellung des Alters der Jugendlichen X vor der in Punkt 1.) angeführten Getränkeverabreichung, durch Verlangen der Vorlage eines amtlichen Lichtbildauseises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, nicht nachgekommen sind. Der genannten Jugendlichen wurden von Ihrem Personal ohne vorheriger Feststellung des Alters die unter Punkt 1) angeführten alkoholischen Getränke verabreicht."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht, und darin ausgeführt, die Behörde gebe zur Begründung lediglich lapidar an, es gäbe keinen Grund, die Zeugenaussagen der Minderjährigen in Frage zu stellen. Dieser bloße Hinweis auf Rechtsfolgen könne jedoch nicht ausreichen, um eine Sanktionierbarkeit des Bw zu begründen. Tatsächlich hätte sich die Behörde mit der Darstellung des Bw auseinander zu setzen gehabt. Auch seien entsprechende Beweisanträge gestellt worden, welchen von der Behörde nicht nachgekommen worden sei. Bei wertender Betrachtung ergäbe sich die Schlussfolgerung, dass von der Behörde im Zweifel zu Lasten des Bw entschieden worden sei. Anders könne das Unterbleiben der Zeugeneinvernahme nicht interpretiert werden. Nochmals werde die Zeugenaussage der Minderjährigen erheblich in Zweifel gezogen. Diese sei weder stichhaltig genug, um eine Strafbarkeit zu bedingen, da sie ja nicht einmal bestimmt angeben könne, zu welchem Zeitpunkt sie welche Getränke im Lokal des Bw konsumiert haben wolle.
Hilfsweise werden die Höhen der Strafen als ausdrücklich unangemessen und überzogen bekämpft. Angesichts der gesetzlichen Straf- und Präventivzwecke hätte ein Vorgehen nach § 21 VStG ausgereicht. Weiters sei angesichts der konkreten Einkommens-, und Vermögensverhältnisse davon auszugehen, dass die Strafen doch deutlich überzogen seien. Es werde daher beantragt, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu den Bescheid zu beheben und die Causa zur neuerlichen Entscheidungsfällung an die Erstinstanz zurückzuverweisen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.07.2012, an der der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat. Als Zeugin wurde die Frau X unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw die Berufung auf die Strafhöhe sowohl zu Faktum 1 als auch zu Faktum 2 eingeschränkt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis zu Faktum 1 über den Bw eine Geldstrafe von 350 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Als erschwerend wurde das Vorliegen von einschlägigen Vorstrafen gewertet, als mildernd wurden keine Gründe gesehen.
Im Zuge des Berufungsverfahrens ist der Bw der behördlichen Einschätzung der Einkommensverhältnisse entgegengetreten.
Die Einkommensverhältnisse sind bei der Bemessung der Geldstrafe relevante Kriterien, die bis zur Erlassung der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen sind. In Anbetracht der revidierten Einkommensverhältnisse und des Umstandes, dass im Grunde des vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführten Beweisverfahrens der Alkoholausschank an die Jugendliche nicht zur Gänze im vorgeworfenen Ausmaß bestätigt werden konnte, war die Geldstrafe in Faktum 1 auf das festgesetzte Ausmaß zu reduzieren.
Darüber hinaus wird aber festgehalten, dass bei einer nochmaligen Tatbegehung mit einer empfindlich höheren Strafe zu rechnen ist.
Zu Faktum 2 war eine Herabsetzung der Geldstrafe nicht möglich, da diese ohnehin von der Erstbehörde bereits im untersten Bereich festgesetzt wurde.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden, nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Dies ist gegenständlich weder bei Faktum 1 noch bei Faktum 2 der Fall.
6. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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