Linz, 04.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde der X, StA von Afghanistan, derzeit aufhältig in der X, wegen Anhaltung in Schubhaft seit 27. August 2012 durch den Polizeidirektor von Wels, zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der Schubhaftbescheid, die Festnahme sowie die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft von 27. August 2012 bis 31. August 2012 für rechtswidrig erklärt.
II. Der Bund (Verfahrenspartei: Landespolizeidirektor für Oberösterreich) hat der Beschwerdeführerin den Verfahrensaufwand in Höhe von 751,90 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Polizeidirektors von Wels vom 27. august 2012, AZ.: 1-1038064/FRP/12, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) auf Basis des § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF – iVm. § 57 AVG zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG), die Schubhaft angeordnet und im PAZ X vollzogen.
"Sie sind Fremder gemäß § 2 Abs. 4 Zi. 1 FPG, da Sie die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.
Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 des AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.
Für die Anordnung der Schubhaft war folgender Sachverhalt maßgebend:
Sie wurden am 25.08.2012, um 08:20 Uhr, in X, Zug X von Linz Richtung X von Beamten einer AGM Streife betreten. Sie wiesen sich mit einem gefälschten rumänischen Reisepass, ausgestellt auf den Namen: „X, X geb.“ aus. Der Reisepass wurde sichergestellt und dem LKA zur weiteren Überprüfung übergeben.
Sie sind demnach illegal in das Bundesgebiet eingereist und haben sich illegal bis zur Ihrer Festnahme aufgehalten. Sie wurden gemäß § 74/2 FPG festgenommen und in das PAZ X eingeliefert.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (das hier zu beachtende grundlegende Erkenntnis: VwGH vom 08.09.2005, 2005/21/0301) ist nun zu prüfen, ob im konkreten Fall ein Sicherungsbedürfnis besteht.
Wie der VwGH in einem anderen Erkenntnis vom 25.03.2010, Zl. 2009/21/0276, ausgesprochen hat, verlangt die Zulässigkeit der Schubhaft über die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 76 FPG) hinaus ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an einer Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder sie zumindest wesentlich erschweren. Neben der Ausreiseunwilligkeit muss der Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein. Für die Bejahung des Sicherungsbedarfes kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens des Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen.
Das Sicherungserfordernis des § 76 Abs. 1 FPG muss daher in konkreten Umständen begründet sein, wofür etwa mangelnde berufliche oder soziale Verankerung im Inland in Betracht kommen, und vor allem Ihr bisheriges Verhalten in Österreich.
Nur bei einer derartigen Konstellation kann die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig angesehen werden.
Genau diese Konstellation liegt bei Ihnen im konkreten Fall vor.
Das Sicherungserfordernis des § 76 FPG 2005 ist – wie zuvor dargelegt – somit im Wesentlichen in den Umständen begründet, dass Sie in Österreich über keinen Wohnsitz verfügen und eine soziale Verankerung Ihrer Person im Inland nicht vorhanden ist.
Weiters ist bei Ihnen keine berufliche Verankerung, welcher Art auch immer, im Inland erkennbar und auch nicht vorhanden. Sie sind illegal in das Bundesgebiet eingereist und waren auf dem Weg nach Deutschland.
Aufgrund der vorgenannten Umstände kann die Behörde mit Recht davon ausgehen, dass Sie sich für die Durchführung der Abschiebung nicht freiwillig zur Verfügung der Behörde halten werden.
1.2. Gegen den Schubhaftbescheid, die Festnahme sowie gegen die darauf basierende Anhaltung in Schubhaft erhob die Bf per Telefax am 30. August 2012 Schubhaftbeschwerde an den UVS des Landes Oberösterreich.
2.1.1. Mit Telefax vom 31. August 2012 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
2.1.2. In einer Gegenschrift vom selben Tag führt die belangte Behörde ua. aus:
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen unwidersprochenen - unter den Punkten 1.1. und 2.1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 87/2012, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.
Gemäß § 82 Abs. 1 FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,
1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.
3.1.2. Es ist unbestritten, dass die Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde vom 27. August 2012 bis zum 31. August 2012 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung berufen ist.
Nachdem sich die Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates nicht mehr in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine Prüfung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdegründe vorzunehmen. Eine Feststellung über die Zulässigkeit der weiteren Anhaltung kann überdies unterbleiben.
3.2.1. Gemäß § 76 Abs. 1 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder in einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.
Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,
1. in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,
2. sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden oder
3. eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.
3.2.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst die Verhängung der Schubhaft in dem Stadium zu überprüfen, als die Bf noch keinen Asylantrag im Bundesgebiet gestellt hatte, also von 27. bis 28. August 2012.
Dabei ist festzuhalten, dass die völlig mittel- und wohnsitzlose Bf ohne jeglichen Aufenthaltstitel und ohne entsprechende Reisedokumente (aber mit einem gefälschten rumänischen Reisepass) aufgegriffen wurde, also fraglos nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt war. Einen Asylantrag hatte sie nicht gestellt. In diesem Sinn war die belangte Behörde auch grundsätzlich angehalten, die ggst. Schubhaft auf § 76 Abs. 1 FPG zu stützen.
3.2.3. In der Beschwerde wird nun ausgeführt, dass die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen alleine schon daraus resultiere, dass im angefochtenen Schubhaftbescheid als alleiniger Zweck der Schubhaft die Sicherung der Abschiebung genannt wird. Die fremdenpolizeiliche Maßnahme der Abschiebung ist in § 46 FPG geregelt.
3.2.4. Gemäß § 46 Abs. 1 FPG sind Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine ausweisung (§§ 61, 66 § 10 AsylG 2005) oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, von den Organen des öffentlichen sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn
1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder sicherheit notwendig scheint,
2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,
3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder
4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.
3.2.5. Grundlage und Voraussetzung für die Abschiebung ist nach dem wortlaut dieser Bestimmung also ein die Aufenthaltsbeendigung anordnender Rechtstitel, wie Rückkehrentscheidung, Ausweisung oder Aufenthaltsverbot. In Ermangelung eines solchen Titels kann die Abschiebung nicht durchgeführt werden.
Wenn ein Schubhaftbescheid als Grund der Maßnahme die intendierte Abschiebung anführt, obwohl kein aufenthaltsbeendender Titel vorliegt, ist er a priori mit Rechtswidrigkeit behaftet, die sich in der Folge auch auf die Festnahme und Anhaltung erstreckt, deren Grundlage der Bescheid bildet.
In diesem Sinn gelten die Voraussetzungen des § 76 Abs. 1 FPG im vorliegenden Fall als nicht erfüllt.
3.3.1. Am 28. August 2012 stellte die Bf einen Antrag auf internationalen Schutz.
Gemäß § 76 Abs. 6 FPG kann die Anhaltung in Schubhaft aufrecht erhalten werden, wenn ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.
Es ist nun zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 oder 2a FPG gegeben sind, da bejahendenfalls die ggst. Schubhaft gemäß § 76 Abs. 6 FPG als nach dieser Bestimmung erlassen gilt.
3.3.2. Gemäß § 76 Abs. 2 kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
3.3.3. Die belangte Behörde ging in Anbetracht dessen, dass die Bf Verwandte (Mutter) in Deutschland hat, die sie mit ihrer Flucht offenbar erreichen wollte, davon aus, dass Deutschland zur Überprüfung des Asylantrags gemäß den Schengener Abkommen zuständig sein werde und stützte die Schubhaft folglich auf § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG.
Auch, wenn diese Annahme grundsätzlich nicht unwahrscheinlich scheint, ist dennoch festzuhalten, dass betreffend den Sicherungsbedarf ab Asylantragstellung im konkreten Fall keinerlei besonderes Bedürfnis mehr bestand, da nicht anzunehmen war (und im Übrigen auch von der belangten Behörde nicht angenommen wurde), dass sich die Bf diesem Verfahren entziehen würde.
3.3.4. Daraus folgt aber, dass die in Rede stehende Anhaltung auch nach der Asylantragstellung durch die Bf jedenfalls nicht rechtmäßig erfolgte. Wenn die belangte Behörde anführt, für derartige Fälle nicht die faktische Möglichkeit einer Unterkunft bzw. zur Verhängung des gelinderen Mittels zu haben, ist dies aber dennoch nicht geeignet, Eingriffe in das Recht auf persönliche Freiheit damit zu rechtfertigen.
3.4. Es war daher, ohne auf die weiteren Vorbringen näher einzugehen, der in Rede stehenden Beschwerde stattzugeben und sowohl der Schubhaftbescheid, die Festnahme als auch die folgende Anhaltung in Schubhaft von 27. August 2012 bis 31. August 2012 für rechtswidrig zu erklären und spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) zu einem Aufwandersatz in Höhe von 737,60 Euro zuzüglich der Eingabegebühren in Höhe von 14,30 Euro zu verpflichten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Bernhard Pree