VwSen-301179/2/AB/ER

Linz, 20.08.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Astrid Lukas über die Berufung der C GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. M P & Mag. H Z, W, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl.: Pol96-113-2011, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl.: Pol96-113-2011, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde – unter Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlage – wie folgt abgesprochen:

 

"Über die am 25.11.2011 um 22.15 Uhr im Lokal 'G' in G, V, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlag­nahme des im Spruch bezeichneten Glücksspielgerätes ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. In­stanz folgender

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einzie­hung die Beschlagnahme des nachstehend angeführten Eingriffsgegenstandes angeordnet:

Internet-Wett-Terminal mit der Typenbezeichnung 'x', Seriennummer x, samt Chipkarte und entnommenen Kasseninhalt in Höhe von 471 Euro.

 

BEGRÜNDUNG

 

[...]

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Abgabenbehörde am 25.11.2011 um 18.46 Uhr im Lokal 'G P' in G, V, durchgeführten Kon­trolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Internet-Wett-Terminal im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Das Gerät war über das Internet angeschlossen und wurde durch die Organe der Abgabenbehörde einer Über­prüfung unterzogen.

In einem Aktenvermerk über die Bespielung des Terminals wurde festgestellt, dass auf diesem Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen angeboten werden, die keine nach dem Oö. Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen darstellen, sondern bloße Wetten auf das Ergebnis elekt­ronischer Funktionsabläufe, die als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG einzustufen sind und somit nicht eine Wette sondern eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG darstellen. Derartige Wetten stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.

 

In der Folge wurde der Betreiber des Lokales, Herr F A, niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb des Terminals einvernommen. Dieser gab auf Befragen an, dass das Wettterminal seit der Eröffnung des Lokales im August 2010 aufgestellt sei und betrieben werde. Die Wetteinnahmen als auch seine vertraglich gesicherte Beteiligung daran würden wöchentlich über den Eigentümer, die Fa. x, automatisch abgerechnet. Die Geldlade mit dem Bargeld werde von ihm entleert.

 

Auf Anfrage der Behörde wurde in einer anwaltlich ergangenen Stellungnahme vom 28.11.2011 bestätigt, dass das beschlagnahmte Gerät im Eigentum Ihres Unternehmens stünde. Es wurde weiters der Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme und Ausfolgung des Terminals gestellt, da der UVS Niederösterreich mit dem in Beilage vorgelegten Erkenntnis vom 12.8.2011, ZI. S 12857/SP/10, nach eingehender Auseinandersetzung mit dem Ablauf von Wetten auf Hunde­rennen, welche inhaltlich gleich auf Geräten der Marke x durch das Unternehmen x Ltd. in Malta angeboten werden, festgestellt hat, dass kein Verstoß nach dem Glücksspielge­setz vorliegt.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1.       der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen wird.

 

Nach den vorliegenden Bespielergebnissen werden diese Form von animierten Wettangeboten daher nicht als Geschicklichkeitsspiele wie etwa Sportwetten eingestuft, sondern sind diese als illegale Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, zumal die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt.

Zur Glücksspieleigenschaft von Hundewetten wird weiters auf das Erkenntnis des VwGH, ZI. 2009/17/0158 v. 21.1.2010 und die darin erläuterte Abgrenzung zwischen Sportwette und Glücks­spiel (Aufsatz von Wilfried Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel) verwiesen.

 

Der UVS Oberösterreich hat in den zu Zlen. VwSen-300970/5 v. 18.3.2011 und VwSen-300996/4 v. 22.9.2011 ergangenen Erkenntnissen Bescheide über die Beschlagnahme baugleicher Wettter­minals der Type x der Fa. C insofern bestätigt, als der erkennende Senat feststellte, dass bei von in der Vergangenheit stattgefundenen elektronisch aufgezeichneten Hun­derennen (sog. Power-Race-Rennen, die mit dem Button 'Power-Race' gestartet werden) die Ent­scheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und es sich somit um Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG handelt. Der Umstand, dass die Hunde­rennen über das Internet durch ein maltesisches Unternehmen angeboten werden, wertete die Berufungsbehörde als einen (rechtlich zulässigen) Weg, mit dem das österreichische Glücksspiel­monopol umgangen werden könne.

 

Die Behörde ist zur rechtlichen Beurteilung des Weiterbestehens eines begründeten Verdachtes gem. § 53 Abs. 1 Zi.1 GSpG als auch im anschließenden Strafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG an die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates gebunden, da gem. § 50 Abs. 1 GSpG nur dieser und nicht eine sprengelfremde Berufungsbehörde für die Durchführung von (Straf­verfahren zweiter Instanz zuständig ist.

Eine anderslautende Entscheidung einer örtlich unzuständigen Berufungsbehörde kann für den gleichgelagerten Fall daher keine präjudizielle Vorentscheidung bewirken, solange hierüber eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliegt.

 

Nach den vorliegenden Ermittlungen hat die Fa. C mit Sitz in G zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen unternehmerisch iSd § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG dadurch zugänglich ge­macht, indem sie im Eigentum ihres Unternehmens stehende Wettterminals mit über das Internet angebotenen Glücksspiele in Form aufgezeichneter Wetten über ihre ausländische Tochtergesell­schaft veranstalten lässt und bei denen Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen vom Anbieter eine Vermögenswerte Leistung in Aus­sicht gestellt worden ist. Unabhängig davon erfolgte, wenn alle wesentlichen Daten zentralseitig durch einen

Zufallsgenerator getroffen und in die Eingabeterminals eingespielt werden, keine Ausspielung mittels Glücks­spielautomaten gem. § 2 Abs. 3 GSpG, sondern in Form einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG. Diese Ausspielung war jedoch verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundes­ministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag.

Begehungsort der gegenständlichen Übertretung des Glücksspielgesetzes ist nach § 52 Abs. 3 GSpG der inländische Aufstellort, selbst wenn der mit den Wettgeräten verbundene Server von einer Tochtergesellschaft der Fa. C in Malta betrieben wird. Allenfalls vorhandene ausländi­sche Glücksspielbewilligungen heben jedenfalls nicht die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und deren Folgen auf.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Wetteinsätze und der da­zu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gege­ben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z.1 GSpG gerechtfertigt, den Herr W als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Österreichischen Fa. C nach den Strafbestimmungen des § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG zu vertreten hat.

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH im übrigen nicht erfor­derlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999). Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, so­dass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal geboten war.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzu­stellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im Anschluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bun­desgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungs­bereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist die Behörde gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfü­gig.

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Wettterminals in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen lagen die gesetzli­chen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a GSpG zur Sicherung der Einziehung unverändert vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 11. Jänner 2012.

 

Begründend führt die Bw – unter ausführlicher Darlegung ihrer unionsrechtlichen Bedenken – im Wesentlichen wie folgt aus:

 

"Binnen offener Frist erhebt die Einschreiterin gegen den Beschlagnahmebescheid der BH Grieskirchen zu Pol96-113-2011 vom 20.12.2011

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Beschlagnahme eines Internet-Wett-Terminals mit der Typenbezeichnung 'x', Seriennummer x, samt Chipkarte und entnommenen Kasseninhalt in Höhe von EUR 471 angeordnet.

 

[...]

 

Der gesamte Bescheid wird im oben bezeichneten Umfang wegen Verfahrensmängel bzw. Rechtswidrigkeit seines Inhaltes angefochten.

 

2. Festgestellt wurde im angefochtenen Bescheid nur, dass anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei die angeführten Wettterminals der Marke x in dem im Spruch bezeichneten Lokal aufgefunden wurden und dass auf 'virtuelle Hunde- oder Pferderennen' gewettet werden konnte. Nach der Aktenlage wurden durch die einschreitenden Beamten Probewetten 'auf Hunderennen' (von Pferdewetten ist keine Rede!) durchgeführt. Da diese Rennen aufgezeichnet worden seien, stellten diese keine Wette dar.

 

Weitere oder überhaupt stichhältige Hinweise oder Feststellungen, warum es sich um ein Glücksspiel handeln sollte, finden sich im angefochtenen Bescheid nicht!

Es ist unrichtig, dass die Entscheidung über den Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhängt, bzw. dass damit ins Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Der Abschluss von Wetten unterliegt nicht dem Glücksspielgesetz. Ob damit allenfalls gegen oberösterreichisches Landesrecht verstoßen wurde, steht nicht zur Debatte bzw. kann auch keinen Einfluss auf eine Beschlagnahme nach dem GSpG haben.

 

Es stellt einen wesentlichen Mangel am Bescheid dar, als dieser mangels nachvollziehbarer Begründung nicht überprüfbar ist.

 

Bezeichnend ist leider, dass nicht einmal der geringste Versuch unternommen wurde, sich mit den angeprangerten 'virtuellen' Hunde oder Pferderennen (was auch immer das sein mag) auseinander zu setzen. So verfügt der Wettkunde tatsächlich über eine Vielzahl von Informationen - sogar weit mehr als beispielsweise bei einer Fußballwette - sodass keine Rede davon sein kann, dass es sich hierbei um ein Glücksspiel handelt. Die im Bescheid getroffenen Feststellungen beziehen sich nur auf die (unvollständigen) Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Beamten.

 

Dass dem Kunden über entsprechende - im konkreten Fall nicht abgerufene - Masken alle für den Abschluss der Rennen notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden, bleibt im Bescheid unerwähnt. So sind die Namen der Rennteilnehmer sogar schon fünf Rennen im Voraus ersichtlich, weiters die Historie der einzelnen Rennteilnehmer (Siege und Plätze in den voran gegangenen Rennen), der Kunde kann eine Formkurve abrufen und sich entscheiden, lediglich auf jene Rennen zu setzen, in denen seine 'Favoriten' teilnehmen. Auch der Veranstaltungsort ist für den Kunden ersichtlich.

 

Auch kann der Kunde zwischen den folgenden fünf Rennen wählen und jeweils auf seine Favoriten setzen. Der Ablauf aller von C angebotenen bewettbaren Rennen ist im gesamten Bundesgebiet gleich. Dies bedeutet, dass das ein und dasselbe bewettbare Rennen gleichzeitig in ganz Österreich angeboten wird.

 

Beweis: Einvernahme aller bei der vorläufigen Beschlagnahme anwesenden Beamten.

 

Die Wettkunden können sohin mittels des Internetterminals Sportwetten abschließen. Unbestrittener Maßen zählen heutzutage im Zeitalter der Europäischen Union (die besonders im angelsächsischen Raum beliebten) Hunde- und Pferderennen zu sportlichen Veranstaltungen. Bei den angebotenen Wetten handelt es sich normale Wetten, die nicht unter das Glücksspielgesetz subsumierbar sind. Ob eine Bewilligung für Hunderennen nach Landesrecht vorliegt (bzw. vorliegen kann) oder nicht, stellt keine rechtserhebliche Frage im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz dar!

 

Sämtliche angebotenen Rennen als solche sind sportliche Veranstaltungen. Keine Bestimmung des GSpG oder einer sonstigen Gesetzesnorm besagt, dass Wetten - seien sie auch in der Vergangenheit erfolgt - keine Sportwetten seien.

 

Beweis:        Ladung und Einvernahme des Zeuge T B, Angestellter,

p.A. C GmbH, V, G; bei der vorläufigen Beschlagnahme einschreitende Beamte, beigelegtes Gutachten S.

 

3. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die C GmbH, weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt. Diesbezüglich finden sich auch keinerlei begründeten Feststellungen im Beschlagnahmebescheid.

 

Zur Erläuterung wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass C keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen weder über Internetterminals, noch als Live-Wetten anbietet. Einzig und allein Internet-Terminals wurden dem Unternehmen C (Malta) Ltd. zur Verfügung gestellt. Internet-Terminals sind nichts anderes als Geräte, die einem PC mit Internet-Anschluss gleich, den Zugang zum Internet herstellen und auf denen grundsätzlich jegliche Information aus dem Internet abrufbar ist.

 

Faktum ist, dass im gesamten angefochtenen Bescheid nicht dargelegt wird, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die C GmbH, geschweige denn des Geschäftsführers derselben liegen soll.

 

Überhaupt ist nach der Judikatur des VwGH bei der Beschlagnahme von 'Glücksspielgeräten' der Spielablauf des beschlagnahmten Geräts darzustellen. Im konkreten Fall finden sich keinerlei Hinweise auf konkrete Anlastungen, sondern im Wesentlichen nur die verba legalia.

 

Die Feststellungen im Bescheid zum Rennablauf sind falsch und unvollständig, wie bereits oben dargestellt wurde.

 

In einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des UVS Niederösterreich vom 12.08.2011, GZ: Senat-PP-11-0001, wurde im Rahmen eines umfassenden Beweisverfahrens genau das Gegenteil von dem tatsächlichen Wettablauf festgestellt, als dies im angefochtenen Bescheid der Fall ist; [...]

 

Es wird insbesondere darauf verwiesen, dass auch die dort einschreitenden Finanzbeamten den Sachverhalt nicht bzw. nur unvollständig dargestellt haben.

 

Seitens der Ct (Malta) Ltd. wurde auch eigens ein Gutachten des glücksspielrechtlichen Experten Univ. Doz. RA Dr. x eingeholt, der eindeutig zum Ausdruck bringt, dass es sich bei den Hunderennen - im Einklang mit der Rechtsansicht des UVS Niederösterreich - um kein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes handelt.

 

Da es sich um Wetten handelt, sind auch die in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Bestimmungen des GSpG (§ 2 Abs. 4, § 4 und § 5) im konkreten Fall nicht anwendbar.

 

4. Selbst wenn man davon ausginge, dass im konkreten Fall durch den beschlagnahmten Internetterminal in das Glücksspielmonopol des Bundes - fortgesetzt - eingegriffen oder gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen, oder fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gem. Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen würde oder fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen würde, wäre die Beschlagnahme aus nachstehenden Überlegungen rechtswidrig.

 

5. Zur bisherigen Judikatur des VwGH: Grundsätzlich muss man sich von der Vorstellung trennen, dass nur die Wette auf ein in der Zukunft liegendes Ereignis eine Wette ist, und eine Wette auf ein Ereignis in der Vergangenheit automatisch ein Glücksspiel darstellt.

 

Weder das ABGB, noch das Glücksspielgesetz oder eine sonst damit verwandte Bestimmung bringt eine derartige Unterscheidung zum Ausdruck.

 

Auch der VwGH hat dies anlässlich seines Erkenntnisses (zur Vergnügungssteuer) vom 21.01.2010 (ZI. 2009/17/0158), welches mittlerweile mehrfach bestätigt wurde, in dieser Form nicht zum Ausdruck gebracht!

 

Ansatzpunkt des zitierten Erkenntnisses ist der § 6 Abs. 1 Wr. Vergnügungssteuergesetz, da die Steuerpflicht am Spielapparatebegriff ansetzt. Sportwetten selbst durften wegen des Doppelbesteuerungsverbots von Wiener Vergnügungssteuer auch nicht erfasst sein.

 

Der VwGH führte auch aus, das im damals zu beurteilenden Fall der Wettkunde sich weder das Rennen aussuchen konnte (dies ist hier der Fall!), noch über andere Informationen als die Quote verfügte. Ungeachtet stellt die Quote - wie bei allen Wettereignissen - die Konzentration aller dem Buchmacher zugänglichen Informationen dar, und ist daher die Essenz aller Einflussfaktoren, die den Ausgang des Rennens mitbestimmen können. Auf die anderen den Kunden zugänglichen Informationen (die sogar wesentlich weiter gehend sind, als jene Informationen, die Kunde über ein Regionalliga-Fußballspiel in Süd-West-Tadschikistan, einholen kann - und wo wohl nicht der geringste Zweifel besteht, dass es sich dennoch um eine Wette und kein Glücksspiel im Sinne des GSpG handelt).

 

Auch eine Wette auf den Umstand, wie im Jahre 2008 das Zweitrunden-Liga-Match der beiden uruguayischen Fußballmannschaften der Universitätsmeisterschaften der Division 'H' zwischen Remonte und Paysandú ausgegangen ist, stellt unzweifelhaft eine Wette dar und nicht ein Glücksspiel, auch wenn über dieses Spiel prima vista keinerlei Informationen vorliegen. Dieses Spiel endete übrigens 3:3 unentschieden.

 

Im konkreten Fall liegen aber leicht zugängliche Informationen über die Hunde, deren Form und deren unmittelbare Ergebnisse in den letzten Rennen vor dem wettgegenständlichen Lauf vor, sohin weitaus mehr Informationen als über das zitierte uruguayische Fußballballspiel. Auch der Austragungsort der Rennen ist jeweils ersichtlich.

 

Auch das Kriterium, dass nach Annahme der Wette das Spielprogramm von einem Zufallsgenerator ausgesucht würde (vgl. VwGH in ZI. 2010/17/0006), trifft im konkreten Fall nicht zu! Alle Hunderennen werden auch 'geräteunabhängig' zeitgleich an allen X-Aufstellungsorten angeboten. Die Auswahl der Rennen erfolgt auch für fünf Rennen im Voraus, und stellt der Ausgang daher auch für C ein ungewisses Ereignis im Sinne des § 1270 ABGB dar.

 

Letztendlich verwendet der VwGH (wohl mit Bedacht) im Erkenntnis zu Zl. 2010/17/0006 niemals den Begriff des Glücksspiels.

 

Deswegen ist wohl der Schluss zutreffend, dass ein 'Spiel' im abgabenrechtlichen Sinne nicht zwangsläufig ein solches im Sinne des Glücksspielrechtes ist, andernfalls vom VwGH wohl eine andere (einfachere) Wortwahl verwendet worden wäre."

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw den Antrag,

 

"der UVS des Landes Oberösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in Stattgebung der gegenständlichen Berufung den angefochtenen Beschlagnahmebescheid raschest möglich ersatzlos beheben."

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 2. Februar 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Lichtbilder) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es fänden sich im angefochtenen Bescheid keine (ausreichenden) Feststellungen, warum es sich um ein Glücksspiel handeln sollte, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. November 2011 um ca. 22.15 Uhr im Lokal "G", V, G, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von August 2010 bis zur Beschlagnahme am 25. November 2011 wiederholt Hunderenn-Spiele durchgeführt, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation und der Niederschrift des Finanzamtes vom 25. November 2011 sowie in der Anzeige des Finanzamtes vom 30. Jänner 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 30. Jänner 2012 und den dieser zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Bei dem oa. Gerät konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundene virtuelle Hunderennen abzuschließen.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen wurden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Kunde konnte nur aufgrund von Vermutungen eine Nummer oder Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet war. Auf diese Weise konnte eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abgeschlossen werden. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt war. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse (siehe dazu die Ausführungen unter Pkt. 3.2.4.). Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Wie aus dem Verwaltungsakt hervorgeht (vgl. das Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Bw vom 28.11.2011) und auch in der Berufungsschrift nicht bestritten wird, befindet sich das verfahrensgegenständliche Gerät im Eigentum der C; die Bw ist somit Sacheigentümerin dieses Geräts.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 28. Dezember 2011 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Die Berufung ist daher zulässig.

 

3.2. In der Sache:

 

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren Hunderenn-Spiele ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene höchstgerichtliche Rechtsprechung ist dabei festzuhalten, dass die der Berufung zugrunde gelegten zivilrechtlichen Überlegungen zu § 1270 ABGB – wie schon der Verwaltungsgerichtshof konstatierte – "nicht zielführend" sind. Maßgeblich ist ausschließlich, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 GSpG zu verstehen ist. Dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erforderlich. Im vorliegenden Fall hängt aber das Spielergebnis, wie bereits unter 2.3. dargelegt, vom Zufall ab. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

 

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bw, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals über "eine Vielzahl von Informationen" – wie Namen der teilnehmenden Hunde oder die Historie der einzelnen Rennteilnehmer – verfügen würden, zutrifft. Denn mit diesem Argument vermag die Bw nicht darzutun, inwieweit diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nehmen würden. Wie die Bw selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die in der Vergangenheit stattgefunden haben. Die Teilnehmer des – offenbar zentralseitig (vgl. die Ausführungen in der Berufung, dass alle Hunderenn-Spiele zeitgleich an allen "Cashpoint-Aufstellungsorten" angeboten werden, die Auswahl der Rennen für fünf Rennen im Voraus erfolgt und der Ausgang "daher auch für C ein ungewisses Ereignis" darstellt) – wohl von einem EDV-Programm – zufällig ausgewählten und wiedergegeben Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Daran vermag auch das von der Bw vorgebrachte Argument, dass die Auswahl der Rennen für fünf Rennen im Voraus erfolge, nichts zu ändern. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellte Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Zusammenfassend ist anzumerken, dass noch so viele angebotenen theoretischen Zusatzinformationen zu einem "Rennen" niemals der Einschätzbarkeit eines tatsächlichen Rennens im Hier und Jetzt vergleichbar sein können. So können etwa auch prima vista unwesentlich scheinende Umstände – wie etwa die Wetterlage, das Alter der Hunde, etc. – durchaus ergebnisrelevant und damit schlussendlich auch von Einfluss für das Wettverhalten sein. Sämtliche dieser potentiell ergebnisrelevanten Informationen – wie sie im "richtigen" Leben bei einer Wette üblicherweise vorliegen – bereitzustellen und als Spieler auch (nicht zuletzt vor dem Hintergrund der kurzen Zeitabstände zwischen den "Renn"-Spielstarts) entsprechend erfassen zu können, ist aber bei den vorliegenden virtuellen Rennen schlichtweg unmöglich.

 

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im vorliegenden Fall aufgrund der Ausführungen in der Berufung naheliegend – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor. Denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG.

 

Eben deswegen ist es daher auch unerheblich, ob die gleichen Gegenstände, mit denen verbotene Ausspielungen durchgeführt worden zu sein scheinen, gleichzeitig auch – wie in der Berufung offensichtlich behauptet – zum "bloßen Internet-Surfen" verwendet werden können.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand von etwa August 2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes sowie in der Niederschrift vom 25.11.2011 (dergemäß etwa die Geräteladen regelmäßig entleert wurden) und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei – anders als von der Bw vertreten – im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat." Die in der Berufung ausgeführte Behauptung, dass keine begründeten Feststellungen über die Tathandlung der Bw in Bezug auf § 52 Abs. 1 GSpG getroffen worden wären, geht daher mangels Relevanz für das Beschlagnahmeverfahren ins Leere.

 

3.2.5. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen ebenfalls nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb. Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache X (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache x hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann überhaupt keine Rede sein.

 

Die Anregung in der Berufung, einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu stellen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Lichte dieser aktuellen Rechtsprechung daher nicht aufgegriffen.

 

Vor diesem Hintergrund geht daher auch das Berufungsvorbringen, wonach die Bw selbst keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen anbiete, sondern einzig und allein die Internet-Terminals dem Unternehmen x (Malta) Ltd. zur Verfügung stelle, welches allein die Wetten anbiete, ins Leere.

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Lukas

Beachte:

 

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

 

VwGH vom 20. Dezember 2013, Zl.: 2012/17/0450-6