VwSen-730644/2/SR/MZ/JO

3.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vor.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister.

Ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom rechtsfreundlich vertretenen Bw nicht gestellt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte vor allem aber deshalb abgesehen werden, als sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

Zudem wird angemerkt, dass vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die seine Integration betreffenden Vorbringen des Bw in keinster Art und Weise relativiert werden bzw. diesen volle Glaubwürdigkeit zugemessen wird. Der Bw könnte daher durch die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, durch welche seine Angaben bestenfalls bestätigt werden könnten, nicht besser gestellt werden als ohne die Abhaltung einer solchen.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten und vom Bw nicht bestrittenen Sachverhalt aus.

3.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 112/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

4.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er als Drittstaatsangehöriger über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung erscheint daher vor dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 FPG prima vista zulässig.

Es wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass nicht das Verhalten des Bw im Inland für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, sondern einzig und allein das Nichtvorliegen eines Aufenthaltstitels maßgeblich ist. Lediglich für die Bemessung des mit einer Rückkehrentscheidung unter einem zu erlassenden Einreiseverbots ist aufgrund des bisherigen Verhaltens des Bw eine Prognose hinsichtlich seines künftigen Verhaltens im Inland zu treffen.

Es gilt jedoch bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung dem Grunde nach, auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

4.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

4.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.      die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der        bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.      das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.      die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.      der Grad der Integration;

5.      die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.      die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.      Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des      Asyl-          Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.      die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem   Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.      die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

4.3.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

4.3.2. Zur Aufenthaltsdauer des Bw im Bundesgebiet ist zunächst festzuhalten, dass diese – einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister zufolge – seit dem Jahr 2002 in Summe etwa 23 Monate beträgt (siehe diesbezüglich auch die Auflistung im angefochtenen Bescheid). Seit cirka elf Monaten befindet sich der Bw in Strafhaft. Zwischenzeitig war der Bw immer wieder für lange Zeiträume, einmal für mehr als viereinhalb Jahre (2. Jänner 2006 bis 25. November 2010) nicht im Inland aufhältig bzw. nicht polizeilich gemeldet.

4.3.3. Weiters hat das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens in die Beurteilung einzufließen.

Im Bundesgebiet sind die Mutter des Bw, dessen – ebenfalls wegen Suchtmitteldelinquenz verurteilter, in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich abzuurteilender – Bruder sowie drei weitere Geschwister aufhältig.

Der Bw ist jedoch unverheiratet, kinderlos und befindet sich in Strafhaft.

Von einem tatsächlich bestehenden Familienleben des Bw in Österreich kann daher allenfalls in sehr geringem Maße ausgegangen werden.

4.3.4. Einen wesentlichen Punkt bei der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung stellt die Schutzwürdigkeit des Privatlebens dar. Wie sich unter anderem aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348, ergibt, kann unter gewissen Umständen das Privatleben eines Bw alleine eine positive Gesamtbeurteilung nach sich ziehen. Dem Höchstgericht zufolge hat der dem § 61 Abs. 2 FPG (neu) vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG (alt) schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.

Im Sinne dieser Ausführungen geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ab einer Aufenthaltsdauer von etwa zehn Jahren das persönliche Interesse eines Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht erlangt, dass eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG – auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl etwa VwGH 20.1.2011, 2010/22/0158).

Im konkreten Fall ist der Bw in den letzten zehn Jahren nicht einmal zwei Jahre in Österreich aufhältig gewesen. Die in die Rechtsgüterabwägung zugunsten des Bw einfließende Aufenthaltsdauer liegt damit noch weit unter der höchstgerichtlich judizierten Schwelle von etwa zehn Jahren, zumal der Aufenthalt immer wieder für lange Zeit unterbrochen wurde und auch in Strafhaft verbrachte Zeiten vorliegen.

Schließlich ist – mangels gegenteiliger Hinweise im zitierten höchstgerichtlichen Erkenntnis – davon auszugehen, dass im verwaltungsgerichtlich entschiedenen – und damit entgegen dem hier zu beurteilenden – Fall eine strafrechtliche Bescholtenheit des Beschwerdeführers nicht vorlag.

4.3.5. Merkmale für eine weitere soziale Integration des Bw in Österreich sind im Verfahren kaum hervorgekommen. Der Bw bringt lediglich vor, seine Familie besuchen zu wollen. Er macht aber weder der Aufenthaltsdauer entsprechende Sprachkenntnisse geltend, noch vermag er eine entsprechende Beteiligung am gesellschaftlichen Leben (Vereinszugehörigkeit oä.), die Ausübung einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit oä. nachzuweisen. Gegen die soziale Integration des Bw sprechen hingegen insbesondere die von ihm begangenen strafbaren Handlungen, bei welchen der Bw im erhofften künftigen Heimatstaat Suchtmittelhandel trieb.

Bei einer Gesamtbetrachtung gelangt man daher zum Ergebnis, dass eine tiefgehende Integration des Bw ins Gesellschaftsgefüge der Republik Österreich nicht gegeben ist. Eine solche wird vom Bw in Wahrheit auch gar nicht ins Treffen geführt, da dieser nicht die Absicht hegt, im Bundesgebiet einen Wohnsitz bzw. den Mittelpunkt seines Lebensinteresses zu begründen, sondern "lediglich" seine Angehörigen besuchen können möchte.

4.3.6. Festzustellen ist weiters, dass der heute knapp 36-jährige Bw den überwiegenden Teil seines Lebens, nämlich ca. 34 Jahre, in seinem Herkunftsstaat verbracht hat. Er wurde dementsprechend dort sozialisiert, beherrscht die Landessprache und ist dort – nach eigenen Aussagen – als Bauarbeiter beschäftigt.

Bindungen an den Herkunftsstaat sind daher zu bejahen.

4.3.7. Unstrittig ist eine strafgerichtliche Unbescholtenheit aufgrund der in Punkt 1. dargestellten rechtskräftigen Verurteilung nicht gegeben.

4.3.8. Ein Verstoß des Bw gegen die öffentliche Ordnung kam im Verfahren, abgesehen von dem bislang nicht weiter behördlich verfolgten illegalen Aufenthalt, nicht hervor.

4.3.9. Zur Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren, erübrigen sich vor dem Hintergrund obiger Feststellungen weitere Ausführungen.

4.3.10. Vor dem Hintergrund der in den Punkten 4.3.1. bis 4.3.9. getroffenen Feststellungen ist zusammenfassend hinsichtlich des Eingriffs in den geschützten Bereich des Privat- und Familienlebens des Bw festzuhalten, dass sich eine Eingriffsunzulässigkeit dem Grunde nach nicht ergibt.

Einleitend ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass im Allgemeinen die Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten besonders groß ist (siehe statt vieler VwGH 29.9.1994, 94/18/0370). Bei dem konkret vom Bw verübten Verbrechen handelt es sich unzweifelhaft nicht um einen Fall von "Kleinkriminalität", wie dies etwa beim Suchtmittelmissbrauch in Form von Eigenkonsum in kleinen Mengen der Fall wäre. Wie sich aus dem rechtskräftigen, Bindungswirkung entfaltenden strafgerichtlichen Urteil ergibt, hat der Bw über einen längeren Zeitraum enorme Mengen Suchtgift nach Österreich schmuggeln lassen, mit diesen Handel getrieben und damit anderen Personen – wie etwa auch seinem drogenabhängigen Bruder – Suchtgift verfügbar gemacht. Es zeugt fraglos von immenser krimineller Energie und längerfristigem, eine Unbesonnenheit völlig ausschließendem Engagement, Komplizen zu akquirieren, entsprechende Kontakte in die Suchtgiftszene anzubahnen, derartige wie das durchgeführte Verbrechen zu planen und dieses dann auch auszuführen.

Das öffentliche Interesse an der Unterbindung des Suchtgifthandels ist in Relation zur Eigenbedarfskriminalität besonders hoch anzusiedeln, zumal, wie aus dem Tatgeschehen erkenntlich ist, ein schwerer Fall der Suchtgiftkriminalität vorliegt. Nicht "bloß" der Eigenbedarf als Triebmittel und Auswirkung der Kriminalität, sondern vielmehr ein geplantes Vorgehen mit erheblicher krimineller Energie und dem Potential an weiter Verbreitung der Suchtmittel verletzen genanntes öffentliche Interesse in besonderem Maß.

Zwar mag dem Bw durch seinen – immer wieder unterbrochenen – Aufenthalt im Inland in der Dauer von knapp zwei Jahren (inklusive Strafhaft) ein untergeordnetes Maß an Integration bzw. aufgrund der familiären Bindungen ein gewisses Interesse am Weiterverbleib im Bundesgebiet zuzubilligen sein. Die allenfalls vorhandene soziale Integration ist jedoch schon dadurch zu relativieren, als diese zu einem guten Teil während eines immer wieder langfristig unterbrochenen Aufenthalts erworben wurde. Wesentliche Integrationsmerkmale wie der Aufenthaltsdauer entsprechende Kenntnisse der deutschen Sprache, die Ausübung einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, Engagement in Vereinen oä, ein entsprechender Freundes- und Bekanntenkreis wurden in keinster Weise nachgewiesen bzw. nicht einmal behauptet. Wesentlich für eine Gesamtabwägung zulasten des Bw ist jedoch vor allem, dass er durch das von ihm mit beachtlicher krimineller Energie verwirklichte strafrechtliche Delikt unter Beweis gestellt hat, von einer Integration in die Rechts- und Gesellschaftsordnung des Gastlandes weit entfernt zu sein. Darüber hinaus scheint eine Reintegration im Heimatland des Bw, in welchem er den überwiegenden Teil seines Lebens verbracht und auch gearbeitet hat, keineswegs unzumutbar.

Wie bereits in Punkt 4.3.5. dargestellt ist zudem zu beachten, dass der Bw letztlich ein durch die Verfassung geschütztes Privat- und Familienleben gar nicht ins Treffen führt, da er nicht die Absicht hegt, im Bundesgebiet einen Wohnsitz bzw. den Mittelpunkt seines Lebensinteresses zu begründen bzw. aufrecht zu erhalten, sondern "lediglich" seine Angehörigen besuchen können möchte. Wenn der Bw vorbringt, "nur" seine Familie sehen zu wollen, ist ihm zu entgegnen, dass diese – wie auch schon die belangte Behörde ausführt – nicht gehindert ist, den Bw im Heimatland zu besuchen. Darüber hinaus erscheint die Aufrechterhaltung des Kontaktes mit modernen Kommunikationsmitteln (Skype uä.) durchaus zumutbar.

Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw gegeben werden muss. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist daher dem Grunde nach zulässig und der Bw kann sich nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

4.4.1. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer des mit der Rückkehrentscheidung unter einem zu erlassenden Einreiseverbotes (vgl. § 53 Abs. 1 FPG) zu prüfen. Bezüglich der Bemessung der von der Erstbehörde erlassenen Befristung finden sich im angefochtenen Bescheid keine Ausführungen. Es ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich daher nicht möglich, die Beweggründe der belangten Behörde nachzuvollziehen, wenn diese zur Auffassung gelangt ist, dass gegen den Bw ein auf die Dauer von neun Jahren befristetes Einreiseverbot zu erlassen ist.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren zu erlassen, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.