VwSen-253122/40/Wg/GRU

Die Behörde argumentierte in der Begründung des Straferkenntnisses, der Sachverhalt ergebe sich aus der Strafanzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, vom 10.12.2010. Wie dieser zu entnehmen sei, habe am 24.11.2010 vormittags in X, X, auf dem Schrottplatz der Fa. X (diese Adresse sei auch Geschäftsanschrift der X) eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG stattgefunden. Im gegenständlichen Fall seien in erster Linie die Fragen relevant und zu beantworten, ob X und X am 24.11.2010 um 9.50 Uhr eine Beschäftigung ausübten, weiters hinsichtlich aller vier polnischen Staatsangehörigen auf welcher Basis dies erfolgte und welchem Unternehmen es zurechenbar ist. Die Behörde sehe es als erwiesen an, dass auch X und X Arbeiten verrichteten und nicht nur – wie später behauptet – zu dem Zweck auf der Baustelle anwesend waren, um die Voraussetzungen für eine allfällige spätere Tätigkeit zu prüfen. Hinsichtlich X und X würde der Bw einwenden, diese wären selbständig, eine Übertretung nach dem AuslBG komme daher nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass offenkundig nicht einmal ein schriftlicher Werkvertrag existiert habe, habe X am Vorfallstag gegenüber den Finanzbeamten zu Protokoll gegeben, er sage den polnischen Staatsangehörigen (somit den angeblichen Werkvertragsnehmern), was zu tun sei. Dies und einige weitere Umstände, wie etwa jene, dass die Materialien (Bohrmaschine, Ratschen, Farbe, Pinsel etc.) von der Fa. X stammten, kein klar abgegrenztes Werk hergestellt worden sei, ein vom Werkerfolg offensichtlich unabhängiger Stundenlohn vereinbart worden sei, nehme die Behörde als Grundlage für eine Beurteilung dahingehend an, dass – sollte überhaupt tatsächlich ein Werkvertrag zustande gekommen sein – dieser ohnedies nur ein "Umgehungsgeschäft" darstellen würde. Daran vermöge auch der Hinweis auf die freie Einteilung der Arbeitszeit und des Urlaubs nichts zu ändern. Bei einer Gesamtschau zeige sich, dass die weitaus überwiegenden Gesichtspunkte für das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung sprechen und daher von einer solchen auszugehen sei. Auf Grund des jeweiligen Unternehmensgegenstandes und des Umstandes, dass X am Vorfallstag Firmenbekleidung der X getragen habe, sei auch dieser als Beschäftigter anzusehen. Bei der Rechtsform einer GmbH & Co.KG. treffe die Verantwortung für die Einhaltung der zu beachtenden Rechtsvorschriften, insbesondere auch jener des AuslBG, den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Ein verantwortlicher Beauftragter gem. § 28a Abs. 3 AuslBG sei nicht bestellt worden. Der Strafrahmen für diese Verwaltungsübertretungen reiche von 2.000,-- Euro bis 20.000,-- Euro. Innerhalb dieses Strafrahmens seien jeweils die Mindeststrafe von 2.000,-- Euro verhängt worden. Somit erübrige es sich, näher auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse einzugehen. Die Angabe eines Geschäftsführers einer GmbH, lediglich ein Gehalt von 1.000,-- Euro zu beziehen, entspreche nach Ansicht der Behörde kaum den Tatsachen. Dieser Betrag liege nämlich nur knapp über der kollektivvertraglichen Entschädigung für Lehrlinge des 3. Lehrjahres im Metallgewerbe und deutlich unter dem Entgelt der illegal beschäftigten polnischen Staatsangehörigen. Im Hinblick auf die Tatumstände sowie auf den gesetzlichen Strafrahmen würden die im Spruch angeführten Geldstrafen als angemessen erscheinen. Bei der Festlegung der Ersatz­freiheitsstrafen sei grundsätzlich auf das Verhältnis der jeweiligen Höchststrafen (hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe war § 16 Abs. 2 VStG maßgeblich) Bedacht genommen worden. Im Sinne der Judikatur des VwGH (sh. etwa GZ. 2005/02/0236 vom 16.12.2005) sei jedoch aus spezialpräventiven Gründen die Ersatzfreiheitsstrafe anzuheben gewesen. Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens gründe auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Dagegen richtet sich die Berufung vom 5.4.2012. Der Bw beantragt darin, in Stattgebung der Berufung das Straferkenntnis aufzuheben und das anhängige Verfahren einzustellen. Vorsichtsweise wurde auch die Anberaumung einer Berufungsverhandlung beantragt. Das Straferkenntnis wurde seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Der Bw führte aus, dass dieses Verfahren im Widerspruch zu dem gleichzeitig von der Erstbehörde erhobenen Tatvorwurf des Verstoßes nach dem ASVG stehe. Wenn man davon ausgehe, dass die polnischen Staatsangehörigen als Dienstnehmer zu werten seien, könne nicht gleichzeitig ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestehen. Soweit man aber davon ausgehe, dass an sich keine Beschäftigung möglich gewesen wäre, könne nicht gleichzeitig ein Verstoß nach dem ASVG gesehen werden. Darüber hinaus hätten die polnischen Staatsangehörigen ordnungsgemäß um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen seien diese Genehmigungen nicht erteilt worden. Es hätten daher die polnischen Staatsangehörigen um die notwendige Selbständigkeit angesucht und seien diese auch nach den bestehenden Bestimmungen akzeptiert worden und seien auch von den polnischen Staatsangehörigen die damit zusammenhängenden Abgaben, Steuern, etc. entrichtet worden. Für eine selbständige Tätigkeit seien aber die Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht maßgebend. Bereits auf Grund dieser Sachlage sei der Tatvorwurf in keiner Form begründet. Der Bw sei aber auch nicht für die Angelegenheit verantwortlich. Er sei lediglich handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. X. Eine Verantwortlichkeit für die X sei damit nicht gegeben. Darüber hinaus bestehe für X ein eigener gewerberechtlicher Geschäftsführer. Die Verantwortlichkeit für X liege sohin in Händen des Geschäftsführers sowie der Betreiber des Unternehmens, und zwar der Herren X sen. und X. Darüber hinaus seien für die Vornahme der Tätigkeiten der polnischen Staatsangehörigen entsprechende Fachleute, Steuerberater und rechtlich kundige Personen beigezogen worden. Von diesen seien die gegenständlichen Tätigkeiten als rechtlich gedeckt gesehen worden. Eine höhere Verantwortung als ein Fachmann könne sohin dem Bw nicht zugeordnet werden. Darüber hinaus sei auch in der Sache der Vorwurf nicht berechtigt. Die beiden Herren X und X seien als Selbständige tätig gewesen. Eine Zuordnung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei sohin nicht gegeben. Die beiden Herren X und X hätten tatsächlich keine Tätigkeit weder für die Fa. X noch für die X ausgeübt. Auch auf Grund dieser Sachlage sei ein Verstoß, für den der Bw verantwortlich wäre, nicht erwiesen. Der Tatvorwurf sei daher weder in objektiver noch subjektiver Hinsicht nachhaltig geklärt. Weiters sei davon auszugehen, dass die verhängte Geldstrafe nicht den Voraussetzungen nach § 19 VStG entspricht.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land legte dem Verwaltungssenat den Akt zur Entscheidung vor. Dieser führte am 13.7.2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Der Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen-Wels erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Die Strafanträge werden ausdrücklich aufrecht erhalten. Im vorliegenden Fall ist von einer Scheinselbständigkeit auszugehen. Es wurden lediglich dem Schein nach Gewerbescheine gelöst. In Wirklichkeit bzw. nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist von Arbeitsverhältnissen auszugehen."

Der rechtsanwaltliche Vertreter des Berufungswerbers erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Auf den Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Selbst wenn Stundenlöhne bezahlt worden wären, würde dies noch keinen Hinweis auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit darstellen. Eine entsprechende Abrechnungsmodalität ist beispielsweise bei Rechtsanwälten üblich, dabei würde niemand auf die Idee kommen, dass der Rechtsanwalt ein Arbeitnehmer seines Klienten wäre. Im Übrigen hat der Beschuldigte X mit dem gegenständlichen Rechtsverhältnis bzw. Vertragsverhältnis nichts zu tun. Dieses wurde ausschließlich von Herrn X veranlasst. Dieser erkundigte sich im Vorfeld bei einem Steuerberater, ob eine solche Vorgangsweise zulässig wäre. Dies wurde vom Steuerberater geprüft und bejaht. Darum ist in subjektiver Hinsicht – jedenfalls auch bezüglich den beschuldigten X – ein Schuldausschließungsgrund anzunehmen. Wie schon in der Berufung ausgeführt liegt zudem eine unzulässige Doppelbestrafung vor. Es ist unzulässig, dem Berufungswerber einerseits Übertretungen des ASVG und gleichzeitig solche des AuslBG anzulasten. Diese Übertretungen schließen einander aus."

Der Vertreter des Finanzamtes erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Das Finanzamt hält die folgenden Strafanträge aufrecht und beantragt die Abweisung der verfahrensgegenständlichen Berufungen. Im Verfahren hat sich ergeben, dass von einer Scheinselbständigkeit auszugehen ist. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt waren die 4 polnischen Arbeitnehmer in einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis tätig. Sie waren im Verbund mit den Arbeitskräften der Fa. X tätig. Im Übrigen wird auf die Strafanträge verwiesen."

Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete folgendes Schlussvorbringen: "In formaler Hinsicht ist jedenfalls zwischen den polnischen Staatsbürgern X und X einerseits und den polnischen Staatsbürgern X und X zu differenzieren. X und X waren zwar seit Anfang 2010 öfters für die Fa. X tätig, dies aber keinesfalls regelmäßig, sondern nur auf Abruf. Es bestand keine Arbeitsverpflichtung. Es lag in der freien Entscheidung der Herren X, ob sie einer Arbeitsanforderung nachkamen oder nicht. Das Fehlen einer Arbeitsverpflichtung ist eindeutiger Hinweis dafür, dass die Werkleistung "Aufstellen von Ständerwänden" geschuldet war, es sich sohin tatsächlich um einen Werkvertrag handelte. X verfügte auch über die entsprechenden Fähigkeiten. Vom Vorliegen eines Werkvertrages ist selbst dann auszugehen, wenn einzelne Personen unter diesen polnischen Staatsbürgern diese Fähigkeiten nicht hatten. Dies zumal X die Aufgabe hatte, die Arbeiten zu koordinieren und diese daher unter seiner Leitung und zwar als selbständige Arbeitspartie erfolgten. Formal ist im Hinblick auf das verwaltungsstrafrechtliche Konkretisierungsgebot jedenfalls auf den Tatzeitpunkt am 24.11.2010 um 9.50 Uhr abzustellen. X und X waren zu diesem Zeitpunkt noch in keiner Weise für die Fa. X oder die X tätig. Wenn diese tatsächlich Arbeitstätigkeiten verrichtet haben sollten, dann taten sie dies aus eigenem Entschluss heraus, ohne dass hier eine Aufforderung oder Anordnung der Verantwortlichen der X oder X an sie ergangen wäre. Zusammengefasst kann im relevanten Zeitpunkt am 24.11.2010 um 9.50 Uhr keinesfalls von einem Beschäftigungsverhältnis zu X und X ausgegangen werden, da diese zu diesem Zeitpunkt noch überhaupt keine Tätigkeit zurechenbar für die Fa. X oder die X verrichteten. X hat – wie es dies Beweisverfahren ergeben hat – keinesfalls in irgendeiner Weise Anweisungen an die 4 polnischen Staatsangehören erteilt. Es ist daher schon in subjektiver Hinsicht davon auszugehen, dass ihm kein Vorwurf gemacht werden kann. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Berufungsschriftsatzes verwiesen, wonach eine Auskunft eingeholt wurde, dass die 4 polnischen Staatsbürger zulässig als selbständig Erwerbstätige tätig werden durften. Auf das aufgezeigte Doppelbestrafungsverbot wurde bereits eingangs hingewiesen."

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

Die X hat ihren Sitz an der Adresse X, X, und ist im Geschäftszweig "Baumeistergewerbe" tätig. Unbeschränkt haftender Gesellschafter ist die X. Die X hat ihren Sitz ebenfalls an der Adresse X, X. Sie ist im Geschäftszweig "Handelsgewerbe" tätig. Seit 9.12.2009 ist der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der X.

Der Bw ist der Sohn des X sen. Der ehemalige Bauleiter der X, X, beschrieb in der mündlichen Verhandlung die gelebte Hierarchie mit folgenden Worten: "Die gelebte Hierarchie in der Firma war so ausgestaltet, dass der Chef X sen. war, dann kam X. Erst der Dritte in der Hierarchie ist X gewesen. Dieser hat mit der Fa. X an und für sich nichts zu tun. Vom rechtsanwaltlichen Vertreter befragt, ob X dabei eine Rolle spielte, gebe ich an, dass er zwar handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, tatsächlich ist er aber lediglich Baggerfahrer."

Am 24.11.2010 führten nun Beamte des Finanzamtes Grieskirchen Wels an der Adresse X, X, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem ASVG durch. Sie trafen dort um 9.50 Uhr die polnischen Staatsangehörigen X, geb. X, X, geb. X, X, geb. X und X, geb. X,  bei Arbeiten und in verschmutzter Arbeitskleidung und Arbeitsschuhen an. X und X arbeiteten neben der errichteten Schalungswand. Sie hantierten mit Baustahlgittern (Seite 2 des Strafantrages vom 10.12.2010 und Seite 2 der Niederschrift des Finanzamtes vom 24.11.2010)

X und X räumten gerade mit Schaufeln Schrotteile beiseite, welche von einem Radlader – welcher Schrott weggräumte – verloren wurden. Als im Zuge der Kontrolle um ca. 11.30 Uhr die Arbeitsstelle von X und X überprüft wurde, wurden beide dabei angetroffen, als sie Gitter strichen. (Seite 2 der Niederschrift des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2010). Für diese Beschäftigung lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vor.

Es galt an diesem Tag am Firmengelände der X GmbH eine Betonschallschutzwand zu betonieren. Der Bauleiter X bezeichnete dies als "Eigenleistung" (Zeugenaussage X Seite 10 des Tobandprotokolles).

X und X waren schon länger für die X tätig (Zeugenaussage X Seite 14 des Tonbandprotokolles),

X und X arbeiteten zum ersten Mal und zwar seit ca. 9.30 Uhr für die Fa. X. Sie hatten die Beschäftigung im Einvernehmen mit den Vertretern der X (X und X) aufgenommen  (Seite 3 der Niederschrift des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2010).

X und X gingen unmittelbar nach der Kontrolle in ihre an der Adresse X, X, befindlichen Unterkünfte (Zeugenaussage X, Seite 5 des Tonbandprotokolles).

Der Bauleiter der Fa. X, Herr X, unterstützte X und X in weiterer Folge bei den erforderlichen Behördengängen zur Gewerbeanmeldung (Zeugenaussage X Seite 12 des Tonbandprotokolles).

Die beiden meldeten am 25.11.2010 ein Gewerbe mit dem Wortlaut "Aufstellen und Montieren von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden" an. Das Gewerbe des X wurde am 7.10.2011 gelöscht. Das Gewerbe des X wurde am 16.3.2011 ruhend gemeldet. Als Standort der Gewerbeberechtigungen wird jeweils angegeben "X, X". Vom Verhandlungsleiter zum genauen Ablauf der Gewerbeanmeldung befragt, gab X in der mündlichen Verhandlung am 13.7.2012 an, dass er damals das erste Mal in Österreich gewesen sei und überhaupt keine Ahnung gehabt hätte. Sie seien von Amt zu Amt gefahren und dann sei die Sache erledigt gewesen.

X und X hatten ihrerseits bereits mit 13.1.2010 ein Gewerbe mit dem Wortlaut "Aufstellung und Montage von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" angemeldet. Die Gewerbeberechtigungen wurden am 7.10.2011 gelöscht.

Weiters liegen als "Werkvertrag" bezeichnete Vertragsurkunden vor, in denen die X., X, X, als "Auftraggeber" aufscheint. Weiters ist jeweils angeführt: "Auftragnehmer: Hilfskraft". Als "Subunternehmer" werden jeweils X, X, X und X, alle X, X, bezeichnet. Weiters scheint auf: "Gewerk: Tätigkeiten am Bau", "Zeitraum: November 2010 – Mai 2011, Rahmenvertrag, Einzelauftrag nach Bedarf", "Grundlagen: Werksherstellung bzw. Auftragsanweisung je Einzelauftrag", "Ausführung und Gewährleistung: Der Subunternehmer leistet Gewähr, dass seine Arbeiten der anerkannten Regel der Technik entsprechen. (ÖNORM) Mängel müssen nach Aufforderung sofort behoben werden. die Gewährleistung beginnt ab Abnahme der Leistung. (3 Jahre Gewährleistung)", "Abrechnung der Leistung: Das Entgelt wird in Euro ausbezahlt und pauschal nach Stunden verrechnet. Der Stundenlohn beträgt EUR 7,--", "Werkzeug: Allgemeines Werkzeug und Auto sind im Besitz von Werknehmer, Spezialwerkzeug wird von der Firma X zur Verfügung gestellt.", "Zusätzliches: Der Subunternehmer bringt den Nachweis über ein Finanzkonto, Sozialversicherungsabgabenkonto, Gewerbe­berechtigung aus dem Herkunftsland.", "Streitigkeiten: Erfüllungsort ist das zuständige Gericht des Auftraggebers in Austria". X gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er sich erinnern könne, dass er das unterschrieben habe. Vom Verhandlungsleiter befragt, ob er überhaupt verstehe, was auf diesem Dokument aufscheine, gab er an, dass es Deutsch sei. X habe ihnen erklärt, was in diesem Vertrag drinnen stehe. Er habe X vertraut.

X und X arbeiteten lt. Zeugenaussage des Herrn X schon am 25.11.2010 "vollwertig" auf der Baustelle mit. Die vier polnischen Staatsbürger waren nach dem Kontrolltag am 24.11.2010 noch ca. zwei Wochen bei der Fa. X tätig (Zeugenaussage X Seite 12 des Tonbandprotokolles).

Ihnen wurde von der Fa. X Arbeitsgewand zur Verfügung gestellt. Größere Bohrmaschinen, aber auch beispielsweise Zement u.ä. wurde von der Fa. X zur Verfügung gestellt (Zeugenaussage X Seite 12 und 13 des Tonbandprotokolles).

Den Feststellungen zu den Arbeitsabläufen werden weiters folgende Ausführungen des Zeugen X (Seite 10 des Tonbandprotokolles) zugrunde gelegt: "Ich fing um etwa 7.00 Uhr oder halb 8.00 Uhr mit der Arbeit an. Als ich zur Baustelle kam, waren die 4 Polen schon da. Sie hatten in den dortigen Unterkünften übernachtet. Vom Verhandlungsleiter ergänzend befragt, gebe ich an, dass mir X sen. sagte, dass diese 4 Leute jetzt mitarbeiten sollen. Dann teilte ich die Leute ein. Ich redete nur mit X, da die anderen 3 Polen nicht Deutsch konnten. So sagte ich beispielsweise dem X, dass ein Abschnitt zu betonieren wäre. Ich schaffte ihm an, dass er eine Schalung errichten sollte. Teilweise arbeitete ich selber mit. Teils habe ich die Arbeitsschritte kontrolliert. Grundsätzlich lief das so ab, dass ich in meinem Büro saß. Von dort aus hatte ich direkt einen Blick auf die Baustelle. Wenn ich sah, dass die Arbeiter zeitlich nicht zusammen kamen oder es irgendwelche Probleme gab, ging ich hinaus, um ihnen zu helfen und eventuell selber mitzuarbeiten. X und X hatten schon ein bisschen Ahnung von der Arbeit. Bei X und X merkte man schon, dass sie ungelernt waren. Genau genommen kann man das so beschreiben, dass X und X eher die Hilfsarbeiten machten. X und X hatten mehr Ahnung. Diese konnten schon schwierigere Sachen arbeiten. Am 24.11.2010 galt es, den letzten Abschnitt zu betonieren. X und X wussten schon, was sie zu tun hatten. Sie waren schon länger bei der Firma. Es war aber immer klar, dass ich in meinem Büro sitze und schaue, was auf der Baustelle passiert. Die Arbeiter wussten, dass sie, wenn irgendein Problem auftritt, sofort zu mir kommen könnten. Vom Verhandlungsleiter befragt, ob sonst noch Arbeitnehmer der X anwesend waren, gebe ich an, dass bei der Baustelle ich und Herr X anwesen waren. Weiters waren Arbeiter der Fa. X auf der Baustelle und wie schon erwähnt die 4 polnischen Staatsangehörigen. Für uns war klar, dass die 4 polnischen Staatsbürger und die Arbeiter der X GmbH. zusammenarbeiteten. Sie halfen sich gegenseitig aus. Es gab da keine organisatorische Trennung. Entscheidend war, dass ich für die Bauarbeiten die Koordination hatte. Ich war der ausschließliche Ansprechpartner für alle, die mit der Baustelle etwas zu tun hatten. Wenn ich sah, dass wir mit der Arbeit nicht zusammen kommen, ging ich zu sen., dieser schaffte dann Arbeitnehmern der X an, uns auszuhelfen.

X wurde in der mündlichen Verhandlung befragt, ob man sagen könne, dass sie im Verbund mit Arbeitern der Fa. "X" gearbeitet hätten. Dazu gab er an, dass man das sehr wohl so sagen könne (Zeugenaussage X, Seite 7 des Tonbandprotokolles).

Vom Verhandlungsleiter befragt, woher sie wussten, was sie arbeiten sollten, gab X in der mündlichen Verhandlung an, dass X mit dem Chef sprach. Weiters sagte er aus: "Der Chef und X sagten uns, was zu arbeiten war. X konnte von uns am besten Deutsch, darum kommunizierten der Chef und X mit uns über X." (Zeugenaussage X, Seite 6 des Tonbandprotokolles)

X wurde vom rechtsanwaltlichen Vertreter in der mündlichen Verhandlung befragt, wer der "Chef" sei. Dazu gab X an, dass Herr X der Chef sei. (Zeugenaussage X, Seite 5 des Tonbandprotokolles)  

Fest steht, dass die vier polnischen Staatsangehörigen eine wöchentliche Arbeitszeit von etwa 39 oder 40 Stunden hatten. X gab dazu an, dass bei ca. 39 Stunden pro Woche sicher Schluss war. Sie erhielten einen Stundenlohn von etwa 7,-- oder 8,-- Euro. (Zeugenaussage X, Seite 5 und 6 des Tonbandprotokolles)

Für X war – eigenen Angaben zufolge – klar, dass die Fa. "X" sein Ansprechpartner ist. (Zeugenaussage X, Seite 4 des Tonbandprotokolles)

Festzustellen ist weiters, dass das Arbeitsmarktservice Linz mit Bescheiden vom 16.10.2009, GZ: 08114/ABB-Nr. 3235365 und GZ 08114/ABB-Nr. 3235371 die Anträge der Fa. X vom 23.9.2009 auf Erteilung von Beschäftigungs­bewilligungen für X und X für die berufliche Tätigkeit als Bauhelfer gem. § 4 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz ablehnte. Die Landesgeschäftsstelle OÖ. gab den Berufungen der X vom 29.10.2009 gegen die Bescheide des AMS Linz vom 16.10.2009 wegen Ablehnung des Antrages auf Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für X und X mit Bescheid vom 9.12.2009 keine Folge. Mit Bescheiden des AMS Wels vom 1.2.2011, GZ: 08114/ABB-Nr. 3421180, und vom 10.2.2011 wurde der X auf Grund der Anträge vom 26.1.2011 gem. § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Beschäftigungsbewilligung für X und X für die berufliche Tätigkeit als Bauhandwerker für die Zeit vom 1.2.2011 bis 31.1.2012 bzw 10.2.2011 bis 9.2.2012 für den örtlichen Geltungsbereich Österreich erteilt. Sie wurden von der X  für den Zeitraum vom 10.2.2011 bis 30.12.2011 bzw 2.2.2011 bis 30.12.2011 bei der Oö. Gebietskrankenkasse als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet (Mitteilung Oö. GKK vom 12. Juli 2012)

Das AMS Wels lehnte mit Bescheiden vom 7.2.2011, GZ: 08114/ABB-Nr. 3421194 und GZ 08114/ABB-Nr. 3421177, die Anträge der X vom 26.1.2011 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für X und X für die berufliche Tätigkeit als Bauhandwerker gem. § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG ab. Die Landesgeschäftsstelle OÖ. gab der gegen diese Bescheide erhobenen Berufung der X mit Bescheid vom 17.3.2011 keine Folge. X wurde von der X für den Zeitraum von 2.5.2011 bis 29.12.2011 bei der Oö. GKK als Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet (Mitteilung Oö. GKK vom 12.7.2012).

X wurde in der mündlichen Verhandlung befragt, ob sich bei seiner Arbeit für die Fa. "X" im Jahr 2011 die Tätigkeit anders gestaltete. Dazu gab er an, dass es vollkommen gleich war. Weiters: "Die Anweisungen liefen über X und X. X war wieder dabei und übersetzte für uns. X war im Jahr 2011 auch dabei."

Festzustellen ist weiters, dass die OÖ. GKK auf Grund der Kontrolle des Finanzamtes am 24.11.2010 bzgl. der vier polnischen Staatsangehörigen mit Bescheiden vom 5.12.2011 die Vollversicherung gem. ASVG feststellte. Dagegen wurde Berufung erhoben. Dieses Berufungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Zur Beweiswürdigung:

Der Unabhängige Verwaltungssenat führte am 13.7.2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Dabei wurden X, X, X und X als Zeugen einvernommen. Weiters wurden die gesamte Verfahrensakte einvernehmlich verlesen. Entscheidend war vor allem die von den Beamten des Finanzamtes am 24.11.2010 mit X und X aufgenommene Niederschrift.

Auf Grund der vorgelegten "Werkverträge" steht fest, dass alle Vertragsparteien von einem Rechtsverhältnis zwischen den polnischen Staatsbürger und der X ausgingen.

X bestätigte, am 24.11.2010 von den Finanzbeamten arbeitend angetroffen worden zu sein.

X und X waren unstrittig schon länger für die Fa. X tätig (übereinstimmende Zeugenaussagen des X und des X). Alle Zeugen gaben an, dass die 4 polnischen Staatsangehörigen nach der Kontrolle noch ca 2 Wochen für die X tätig waren.

Strittig war aber, ob X und X am 24. November 2010 aus eigenem Entschluss heraus zu arbeiten begannen oder ihnen dies von Vertretern der Fa. X aufgetragen wurde. In der von X und X unterfertigten Niederschrift vom 24. November 2010 ist dazu folgende Frage protokolliert: "X und X wurden ebenfalls arbeitend angetroffen. X hat X geholfen und X hat ebenfalls mit einer Schaufel Schrottteile weggeschaufelt. Seit wann sind diese in Österreich und seit wann arbeiten sie hier auf der Baustelle?" Als Antwort wird dazu festgehalten: "X und X sind gestern nach Österreich gekommen. Sie möchten ebenfalls als selbständige Unternehmer wie X und X für die Fa. X arbeiten. Beide haben heute zum ersten Mal hier gearbeitet und zwar ab 9.30 Uhr". X bestritt, derartige Angaben gegenüber dem Finanzbeamten gemacht zu haben. Der Zeuge X versicherte aber unter Wahrheitspflicht, dass diese Niederschrift im Einvernehmen mit den Herren X angefertigt wurde. Weiters sagte er aus: "Diese wurde auch vor der Unterfertigung noch gemeinsam durchgegangen bzw. vorgelesen. Die Herren X haben diesen Ausführungen in keiner Weise widersprochen. Dies obwohl wir die Niederschrift mit ihnen gemeinsam durchgegangen sind." In freier Würdigung der vorliegenden Beweise steht daher fest, dass die Herren X tatsächlich diese Aussage getätigt haben. Dies gilt auch für die im unmittelbaren Anschluss in der Niederschrift am 24.11.2010 protokollierte Antwort "Ich X, habe Ihnen, sowie X und X gesagt, dass sie den Platz räumen sollten, damit heute die Betonierarbeiten durchgeführt werden können." Entscheidend ist, dass diese Niederschrift auch von X unterfertigt wurde.

In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass der Zeuge X in der mündlichen Verhandlung zunächst aussagte: "Als ich zur Baustelle kam, waren die 4 Polen schon da. Sie hatten in den dortigen Unterkünften übernachtet. Vom Verhandlungsleiter ergänzend befragt, gebe ich an, dass mir X sen. sagte, dass diese 4 Leute jetzt mitarbeiten sollen. Dann teilte ich die Leute ein. Ich redete nur mit X, da die anderen 3 Polen nicht Deutsch konnten. So sagte ich beispielsweise dem X, dass ein Abschnitt zu betonieren wäre. Ich schaffte ihm an, dass er eine Schalung errichten sollte. Teilweise arbeitete ich selber mit.

X räumte folglich zunächst ein, dass X in der Früh angeordnet hatte, dass die polnischen Staatsangehörigen mitarbeiten sollten. In weiterer Folge sagte er aus, sie hätten am Firmengelände einige Sachen weggeräumt. Das habe ihnen aber eigentlich niemand angeschafft.  Auf Frage des rechtsanwaltlichen Vertreters sagte er schließlich aus, dass X und X am 24.11.2010 nichts arbeiten sollten. Ihnen sei "von uns" nichts angeschafft worden.

Für den Verwaltungssenat steht aber in freier Würdigung der vorliegenden Beweise fest, dass die Beschäftigung im Einvernehmen mit den Vertretern der X (X, aber auch X) aufgenommen wurde. Es steht auf Grund der Aussage des Zeugen X  fest, dass die Aussagen in der Niederschrift am 24. November 2010 vom Finanzbeamten korrekt protokolliert wurden. Entsprechend den ersten Angaben des Zeugen X ist davon auszugehen, dass auch X und X am 24. November 2010 durch ihn bzw. X sen. zur Arbeit eingeteilt wurden. Der Zeuge X bestätigte in der mündlichen Verhandlung, dass ihnen "der Chef" und X sage, was zu arbeiten war. Bei den gegenteiligen Ausführungen des Zeugen X und des Bw handelt es sich um eine bloße Schutzbehauptung.

Im Übrigen ergeben sich die obigen Feststellungen zur Tätigkeit der vier polnischen Staatsbürger unstrittig aus den vorliegenden Beweismitteln.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Die belangte Behörde führte als verletzte Rechtsvorschriften die §§ 3 Abs. 1 i.V.m. 28 Abs. 1 Z. 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. I Nr. 25/2011 an. Die Novelle BGBl I Nr. 25/2011 trat aber erst mit 1.7.2011 in Kraft. Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Die im Tatzeitpunkt (24.11.2010) geltende Bestimmung des § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslbG) idF BGBl I Nr. 99/2006 lautet:

Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Die im Tatzeitpunkt (24.11.2010) geltende Bestimmung des § 28 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslbG) idF BGBl I Nr. 91/2009 lautet:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, oder

d) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 7a einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eine Freizügigkeitsbestätigung (§ 32a Abs. 2 oder 3) ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

§ 28 Abs 7 AuslbG idF BGBl I Nr. 91/2009 lautet:

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Die vier polnischen Staatsbürger waren zum Kontrollzeitpunkt am 24. November 2010 um 09.50 Uhr für die X tätig. Vertragspartner der polnischen Staatsbürger war die X. In den vorliegenden Werkverträgen wird diese ausdrücklich als "Auftraggeber" bezeichnet. Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH vom 21.12.2011, GZ. 2010/08/0089).

Soweit sich der Bw darauf bezieht, dass die polnischen Staatsangehörigen Inhaber von Gewerbescheinen seien, so ist ihm zu entgegnen, dass die Innehabung von Gewerbescheinen mit dem Wortlaut "Aufstellen und Montieren von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden" uä einerseits Teil eines verbreitenden Missbrauchs der Gewerbeordnung ist, der zur Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient, wie er sich in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits wiederholt widerspiegelt.  Andererseits ist bei derartigen einfachen manipulativen Tätigkeiten nicht auszuschließen, dass es sich um "gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werksentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß § 2 Abs. 1 Z. 8 GewO von der GewO ausgenommen sind (vgl. VwGH vom 21.12.2011, GZ. 2010/08/0089).

Entscheidend ist, dass der Bauleiter der X die Arbeitsschritte kontrollierte. X hatte von seinem Büro aus direkt einen Blick auf die Baustelle. Wenn er sah, dass die Arbeiter zeitlich nicht zusammen kamen oder es irgendwelche Probleme gab, ging er hinaus, um ihnen zu helfen und evtl. selber mitzuhelfen. Die Arbeiter wussten, wenn, dass sie, wenn irgend ein Problem auftrat, sofort zu ihm kommen konnten. X hatte für die Bauarbeiten die Koordination. Er war der ausschließliche Ansprechpartner für alle, die mit der Baustelle etwas zu tun hatten. Zur fachlichen Qualifikation der vier polnischen Staatsangehörigen führte der Bauleiter aus: "X und X hatten schon ein bisschen Ahnung von der Arbeit. Bei X und X merkte man schon, dass sie ungelernt waren." X wurde in der mündlichen Verhandlung befragt, ob man sagen könne, dass sie im Verbund mit Arbeitern der Fa. "X" gearbeitet hätten. Dazu gab er an, dass man das sehr wohl so sagen könne. Es wurden folglich im Verbund Hilfsarbeiten erbracht. Der Zeuge X hielt ausdrücklich fest, dass lediglich X und X "schon schwierigere Sachen" arbeiten konnten. Die polnischen Staatsangehörigen standen – wie sich aus den Ausführungen des Bauleiters X ergibt – unter dessen Fachaufsicht.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie z.B. unterscheidbares Zusammenwirken mit anderen Arbeitnehmern auf einer Baustelle), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 22.4.2010, GZ. 2010/09/0063). Maßgeblich ist dabei auch, dass die ausländischen Staatsbürger in weiterer Folge – für einen späteren Zeitraum – zur Sozialversicherung bei der Gebietskrankenkasse angemeldet wurden. X wurde in der mündlichen Verhandlung befragt, ob bei seiner Arbeit für die Fa. "X" im Jahr 2011 sich die Tätigkeit anders gestaltete. Dazu gab er an, dass es vollkommen gleich war. Weiters: "Die Anweisungen liefen über X und X. X war wieder dabei und übersetzte für uns. X war im Jahr 2011 auch dabei."

Die überragende Bedeutung der Fa. X für die vier polnischen Staatsbürger ergibt sich auch daraus, dass der "Unternehmens- bzw. Gewerbestandort" der vier polnischen Staatsbürger mit X, X, angegeben wird. Dies ist eben auch der Sitz der X. Das im "Werkvertrag" bezeichnete Gewerk "Tätigkeiten am Bau" entspricht weniger der für diesen Vertragstypus ausschlaggebenden Begriff des "Werkes", sondern vielmehr einem Dauerschuldverhältnis. Der Einwand des Bw, es sei in der freien Entscheidung der polnischen Staatsbürger gelegen, ob sie einer Arbeitsanforderung nachkamen oder nicht, ändert nichts am Ergebnis der Gesamtbeurteilung. Es ist eindeutig von Arbeitsverhältnissen auszugehen.

Soweit der Bw vermeint, es liege eine unzulässige Doppelbestrafung vor, ist ihm zu entgegnen: In seinem E 25. März 2010, 2008/09/0203, hat der VwGH eine Bestrafung wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nach erfolgter Verurteilung wegen des Vergehens nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) beurteilt und ist zu dem Schluss gekommen, dass für die Bestrafung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung) als für jene für die erfolgte Verurteilung nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) und dass damit die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergierten. So ist es für eine Strafbarkeit nach dem ASVG ohne Bedeutung, ob der nicht angemeldete Arbeitnehmer In- oder Ausländer ist, während die Ausländereigenschaft der beschäftigten Person Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG ist. Strafbar nach dem ASVG ist, wer einen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Anmeldung bei der Sozialversicherung beschäftigt; nach dem AuslBG ist strafbar, wer einen Ausländer beschäftigt, ohne dass eine der erforderlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorliegt. Maßgebend für die Bestrafung sind daher wesentlich verschiedene Sachverhaltselemente. Es liegt daher kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor (vgl VwGH vom 24. Februar 2011, GZ 2007/09/0361).

Eine Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers (§ 39 Abs 1 und § 370 Abs 2 der GewO 1973) für die Nichteinhaltung der Bestimmungen des AuslBG kommt entgegen der Ansicht des Bw nicht in Frage (vgl VwGH vom 17.1.1991, GZ 90/09/0135). Im Falle einer GmbH. & Co.KG. ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der "Komplementär-GmbH", als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ anzusehen. Den Bw trifft daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Dokumente lagen nicht vor. Die zweifelsohne wichtige Funktion des X im Unternehmen ändert nichts an der Verantwortlichkeit des Bw. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen ist erfüllt. Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gem. § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Verbotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung – wie dies hinsichtlich der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG der Fall ist – der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Bw hätte initiativ alles vorbringen müssen, was zu seiner Entlastung dienlich sein könnte. Dass sein Vater X faktisch sehr großen Einfluss hat – er wurde von X ausdrücklich als "Chef" bezeichnet – kann an seiner Verantwortlichkeit im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG allein nichts ändern, zumal die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gem. § 28a Abs. 3 AuslBG nicht geltend gemacht wurde. Das allenfalls vorhandene Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Handlungen des X exkulpiert  nicht (vgl. dazu VwGH vom 24.3.2011, GZ. 2011/09/0034). Der Bw hat es unterlassen, bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice als der zuständigen Bewilligungsbehörde Erkundigungen über die Voraussetzungen der Beschäftigung von Ausländern einzuholen. Darin liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten, das die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG ausschließt. Die bloße Erkundigung beim bzw. Meldung an den Steuerberater reicht im Gegensatz zur Auffassung des Bw nicht aus (vgl. VwGH vom 14. Oktober 2011, GZ 2009/09/0205). Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind in objektiver wie in subjektiver Hinsicht eindeutig erwiesen.

Der Umstand, dass die belangte Behörde von einer Übertretung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslbG idF BGBl I Nr. 25/2011 ausging, hat auf das Verfahren keine relevanten Auswirkungen. Die Novelle BGBl I. Nr 25/2011 ersetzte in § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslbG lediglich den Ausdruck „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG)“ durch den Ausdruck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wurde mit  dem am 1.7.2011 in Kraft getretenen Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FRÄG 2011) BGBl I Nr. 38/2011 eingeführt. Es handelt sich dabei um einen Aufenthaltstitel, der freien Zugang zum Arbeitsmarkt verschafft. Im übrigen hatte die Novelle BGBl I Nr. 25/2011 keine für den ggst. Fall bedeutende Auswirkungen.  Der zum Tatzeitpunkt am 24.11.2010 maßgebliche Aufenthaltstitel war – wie noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung richtig angelastet wurde – die "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt". Insoweit hatte im Spruch der Berufungsentscheidung eine Richtigstellung zu erfolgen. Weiters waren als übertretene Norm iSd § 44a Z 2 VStG die zum Tatzeitpunkt geltenden Bestimmungen anzuführen.

Wie von der belangten Behörde im Ergebnis richtig erkannt, ist im Fall der Beschäftigung von vier Ausländern gem. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG idF BGBl I Nr. 91/2009 jeweils eine Geldstrafe von 2.000,-- Euro bis zu 20.000,-- Euro vorgesehen. Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, erschwerende Umstände lagen nicht vor. Die belangte Behörde bezweifelte den Wahrheitsgehalt der vom Bw bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (lt. Stellungnahme vom 21.3.2011 liegt das Einkommen bei ca. 1.000,-- Euro, der Bw besitze demzufolge kein Vermögen und habe keine Sorgepflichten). Ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe kam jedenfalls nicht in Betracht, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (vgl. § 20 VStG). Dies insb in Hinblick darauf, dass der Bw bis zuletzt kein reumütiges Geständnis ablegte. Auch von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

Soweit die belangte Behörde unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2005 argumentiert, die Ersatzfreiheitsstrafe sei aus "spezialpräventiven Gründen" anzuheben gewesen, ist zunächst festzuhalten, dass das cit Erk vom 16.12.2005 auf Übertretungen der StVO und des FSG, nicht aber auf das AuslbG bezieht. Worin sie die "spezialpräventiven Gründe" erblickt, wird im Straferkenntnis  nicht konkret ausgeführt. Die Ersatzfreiheitsstrafe war daher – entgegen der Ansicht der Behörde – aliquot zur Höchststrafe im Sinn des § 16 Abs. 2 VStG (2 Wochen) mit jeweils 33 Stunden festzusetzen.

Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in erster Instanz bleibt unverändert aufrecht. Für das Berufungsverfahren ist – infolge der teilweisen Stattgabe der Berufung – kein Kostenbetrag zu entrichten. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Wolfgang Weigl