Linz, 17.08.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der C-GmbH, W, B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A T – Dr. A S, W, W, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Dezember 2011, Zl. S-56048/11-2, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Dezember 2011, Zl. S-56048/11-2, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHLAGNAHMEBESCHEID
Über die am 29.9.2011 in L, R. , im Lokal mit der Bezeichnung 'C' von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten und Eingriffsgegenständen ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
Spruch:
Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) 'M', Seriennummer X, 2) 'M', Seriennummer X, 3) 'M', Seriennummer X, 4) 'M', Seriennummer X, 5) 'M', Seriennummer X, 6) 'M', Seriennummer X, 7) 'M', Seriennummer X M, 8) 'M', Seriennummer X M, 9) 'M, Seriennummer X Bj 2010, 10) 'M, Seriennummer X, 11) 'M, Seriennummer X, 12) (2 Geräte) Internetshop X www.X (Bon Automat), 13) 'M', Seriennummer X, 14) 'X', Seriennummer X und der vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände, nämlich eine Chipkarte (weiß) und ein goldfarbener Klinkenstecker, angeordnet.
BEGRÜNDUNG
[...]
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 29.9.2011 um 12.44 Uhr in L, R, im Lokal mit der Bezeichnung 'C' durchgeführten Kontrolle, wurden Glücksspielgeräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen und Seriennummern betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen wurden zumindest seit 1.7.2011 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab.
Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.
[...]
Aktenkundig ist, dass die Fa. C GmbH, etabl. in B, W, Betreiber des Lokales an der gegenständlichen Örtlichkeit ist und zumindest seit 1.7.2011 Glücksspiele zugänglich gemacht hat, indem sie die gegenständlichen Geräte den Spielern betriebsbereit zur Verfügung gestellt hat. Sie sind Unternehmer, da Sie aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielen. Herrn P Z ist laut Firmenbuchauszug handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Fa. C GmbH.
Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).
Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt.
Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.
[...]
Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.
[...]
Sie stehen daher im Verdacht, als Unternehmer und Inhaber von Glücksspielgeräten Glücksspiele zugänglich gemacht zu haben und in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, das mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
[...]
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war".
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 27. Dezember 2011.
Begründend führt die Bw unter ausführlicher Darlegung unionsrechtlicher Bedenken im Wesentlichen wie folgt aus:
"Gegen den Beschlagnahmebescheid der Bundespolizeidirektion Linz, Verwaltungspolizeiliche Abteilung, Strafamt, vom 06.12.2011, Aktenzeichen S-56048/11-2, zugestellt am 12.12.2011, erheben wir binnen offener Frist
Berufung
und fechten den gegenständlichen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit auf Grund von Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Gänze mit folgender Begründung an:
Die Beschlagnahme erfolgte zu Unrecht, wie im Folgenden ausgeführt wird:
Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes sowie Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften:
I. Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes
Für den Fall, dass die Berufungsbehörde - auch ohne erfolgter Ermittlungstätigkeit, wie in der Verfahrensmängelrüge dargestellt wird - zur Auffassung gelangt, dass die beschlagnahmten Geräte geeignet sind, den objektiven Tatbestand eines konzessionspflichtigen Spielautomatens zu verwirklichen, verweisen wir auf die nationale und auf die EuGH-Rechtsprechung, demnach sämtliche Verbotsnormen weil gegen geltendes EU-Recht verstoßend(!!!) - nichtig sind und daher nicht angewendet werden dürfen:
a) Nationale Rechtssprechung:
Schon vor der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Engelmann hat sich das OLG Wien (B vom 9.11.2007, 1 R 139/07d) sowie das Handelsgericht Wien (U vom 4.4.2008, 11 Cg /118/07a) mit Glücksspielen auseinandergesetzt und mit rechtskräftigen Entscheidungen in einem von unserer Gesellschaft gegen die C AG eingeleiteten UWG-Verfahrens festgestellt, dass die Voraussetzungen zwingender Allgemeininteressen in Österreich nicht vorliegen, sodass die Beschränkungen durch Konzessionsvergabe oder Monopolisierung eines Dienstleistungsbereiches gegen geltendes EU-Recht verstoßen und aufgrund des Primärcharakters des EU-Rechtes nicht zur Anwendung gelangen. Gleiches gilt für sämtliche diesbezügliche Verbotsnormen auf landesrechtlicher Ebene, da diese ebenfalls nicht den Vorgaben des EU-Rechtes entsprechen und damit per se nichtig sind und nicht zur Anwendung gelangen können, da das EU-Recht als Primärrecht sämtliche ihm entgegenstehende nationalen Rechtsbestimmungen verdrängt, weshalb es unseren Antrag auf Erfassung einer einstweiligen Verfügung stattgab und der C AG untersagte, auf ihrer Homepage die unrichtige Behauptung aufzustellen, dass nur sie zur Veranstaltung von kommerziellen Glücksspielen berechtigt ist.
Nach der Rechtsmeinung des OLG Wien sind daher sämtliche Verbotsnormen nichtig, weil sie gegen geltendes EU-Recht verstoßend. Ein Verdacht, die auf einer nichtigen Verbotsnorm beruht, berechtigt die belangte Behörde nicht zur Beschlagnahme.
b) EuGH-Rechtsprechung
Hinsichtlich des Urteiles des EuGH vom 09.09.2010 in der Rechtssache Engelmann, 064/08 halten wir ausdrücklich fest, dass diese Entscheidung primär Auswirkungen für die dem Monopol unterworfenen und konzessionierten Spiele hat.
[...]
Die Beschlagnahme gründet sich [...] auf nichtige Strafbestimmungen. Nichtige Strafbestimmungen können jedenfalls keinerlei Verdacht einer Behörde rechtfertigen, weshalb die Beschlagnahme rechtswidrig ist,
Wir belegen unsere Rechtsansicht mit den Ausführungen von Dr. Franz Leidenmühler, Institut für Europarecht, Johannes Kepler Universität Linz, der in seinen 'Anmerkungen zur Gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen zu den Folgen der Rechtsprechung Engelmann für das österreichische Glücksspielmonopol vom 19.10.2010' ausdrücklich festhält, dass jegliche unionsrechtswidrige nationale Bestimmungen wegen konzessionsloss betriebener Tätigkeiten nicht bestraft werden dürfen und darüber hinaus jegliche Vereitelung der Niederlassungs- bzw Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern durch die österreichischen Behörden aufgrund der eindeutigen unionsrechtlichen Ausgangslage die Haftung des Staates Österreich für die dadurch verursachten Schäden nach sich ziehen wurden.
Mit Urteil vom 15. September 2011 (Rs. C-347/09) hat der EuGH die unionsrechtlichen Anforderungen an ein Glücksspielmonopol weiter verschärft. [...]
Klare Worte findet der EuGH auch hinsichtlich der Strafbarkeit von Glücksspielunternehmen und Kunden: Solange es in einem Mitgliedstaat keine europarechtskonforme Regelung gibt, kann der 'Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen'.
Eine funktionale Separierung von unionsrechtswidrigem verwaltungsrechtlichen Verbot und unionskonformem Straftatbestand ist jedenfalls schlicht als ein Verstoß gegen das Unionsrecht (EuGH, NJW 2004,140 - Gambelli) zu werten.'
Mit Blick auf das GSpGG kann aus teleologischen und systematischen Gründen nicht allein die monopolbegründende Regelung des § 3 GSpG unanwendbar sein, sondern muss das gesamte Regelungssystem unanwendbar sein.
Aus all diesen dargelegten Gründen ist daher der bekämpfte Beschlagnahmebescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.
II. Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften
[...]
Die Beschlagnahme erfolgte durch die belangte Behörde innerhalb kürzester Zeit nach Betreten des Betriebes, und zwar ohne Ermittlung der Tatbestandsmerkmale und insbesondere ohne Beiziehung eines Sachverständigen. Es erfolgte keine Überprüfung, ob die Spieleentscheidung ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall, zentralseitig oder im Gerät erfolgt. Die belangte Behörde vermeint offenbar, dass sie aufgrund ihrer Erfahrung und Einschätzung bereits durch das Anschauen der Geräte bereits erkennen kann, dass hier der Verdacht eines Verstoßes gegen § 52 GSpG vorliegt. Ohne jegliche Ermittlungstätigkeit kann jedoch die belangte Behörde nicht feststellen, ob überhaupt Glücksspiele oder verbotene Ausspielungen mit den Geräten gespielt werden können und ob es sich bei den beschlagnahmten Geräten um konzessionspflichtige Spielapparate handelt.
Die Einstufung als Glücksspiel wurde alleine und ausschließlich von der belangten Behörde getroffen, und dies nur deshalb, weil sie ihre Ermittlungstätigkeit vollkommen außer Acht gelassen hat.
Wir rügen daher ausdrücklich, dass die belangte Behörde keinerlei Begründung lieferte, weshalb sie zu ihrem Verdacht gelangt.
Da die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des gegenständlichen Spielautomaten nicht vorliegen, stellen wir an die Berufungsbehörde daher den
ANTRAG
1) unserer Berufung stattzugeben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben;
2) in eventu eine Berufungsverhandlung anzuberaumen und sowohl die bei der Kontrolle anwesenden Beamten als auch unserem Geschäftsführer sowie den Eigentümer der beschlagnahmten Spielgeräte zu laden zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt;
3) in eventu den Bescheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückzuverweisen."
2.1. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt enthaltene Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine Tatbestandsmerkmale in Bezug auf die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte ermittelt worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen die diesbezüglichen Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargelegt. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. September 2011 um ca. 12.44 Uhr im Lokal "C" in L, R, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche die Bw als Betreiberin des gegenständlichen Lokals inne hatte, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden jedenfalls von 1. Juli 2011 bis zur Beschlagnahme am 29. September 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes, die Niederschrift mit Herrn C sowie die Anzeige vom 1. Dezember 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von zumindest 1 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von jedenfalls 20 Euro [vgl. insbes. die diesbezüglich eindeutigen Belege in der Fotodokumentation]).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 29. September 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:
Bei den gegenständlichen Geräten konnten Spiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Diese virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nachdem der "Walzenlauf" zum Stillstand gekommen war, ergab ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.
Bei diesen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und bei Walzenstillstand den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Die Bw hatte als Betreiberin des gegenständlichen Lokals die oa. Geräte und Eingriffsgegenstände in ihrer Macht bzw. Gewahrsame, weshalb sie als Inhaberin der Geräte und sonstigen Eingriffsgegenstände iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren ist (vgl. auch etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage).
Da der als Bescheidadressatin angeführten Bw, die Inhaberin der Geräte und der sonstigen Eingriffsgegenstände ist, der bekämpfte Bescheid gegenüber somit erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid der Bw gegenüber auch rechtliche Wirkung.
Die Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen". (Vgl. zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der glücksspielrechtlichen Beschlagnahmeregelung jüngst VfGH G 4/12-10 ua..)
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich – anders als in der Berufung behauptet – um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
So kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Ver-dacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzuse-hen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).
Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine ab-schließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielau-tomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von jedenfalls 1. Juli 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich nicht nur aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes mit Herrn C sondern auch daraus, dass ein bei der Kontrolle konkret beobachteter Spieler am Kontrolltag Geld als Spielguthaben eingeworfen hat und ihm dabei ein Höchstgewinn von 20 Euro in Aussicht gestellt worden ist. Auch werden die vom Oö. Verwaltungssenat als beachtlich geschätzten Umsätze durch die in der Niederschrift mit Herrn C dokumentierte Aussage, er selbst habe Gewinne in der Höhe bis zu 200 Euro ausbezahlt, entsprechend untermauert. Damit ist die Annahme gerechtfertigt, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht bloß geringfügige Umsätze erzielt wurden. Im Übrigen werden auch von der Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht. Konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden auch in der Berufung nicht genannt.
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz."
3.2.5. Hinsichtlich der ebenfalls beschlagnahmten Chipkarte und dem Klinkenstecker – die zum Zurücksetzen der Gewinne an den in Rede stehenden Automaten erforderlich waren (vgl. dazu die Niederschrift vom 29.9.2011, Seite 4) – sowie dem Bon-Drucker-Automaten in Zusammenhang mit Gerät Nr. 12 ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Chipkarten, Klinkenstecker und Bon-Drucker sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Geräte zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd. § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).
3.2.6. Die in der Berufung allgemein gehaltenen unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jünge-ren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Ge-biet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf die-sem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Akti-engesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücks-spielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegen-über Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzessi-on verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form ei-ner GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessions-vergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffent-lich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des ös-terreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Ge-richtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertord-nung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspiel-gesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfü-gung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinrei-chend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unions-rechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – überhaupt keine Rede sein.
3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Lukas
Seite drucken