Linz, 13.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 26. Mai 2011, AZ: 1060780/FRB, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. September 2012, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes mit 18 Monaten festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 63 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011.
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Linz erließ mit Bescheid vom 26. Mai 2011, AZ: 1060780/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 iVm. §§ 66 und 63 Fremdenpolizeigesetz 2005, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Das Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf die strafrechtlichen Urteile des BG Freistadt vom 2. April 2007, Zahl 1 U 18/2007g, des Landesgerichts Linz vom 16. Juli 2008, Zahl 22 Hv 19/2008x, des Landesgerichts Linz vom 2. September 2009, Zahl 25 Hv 86/08x und des Landesgerichts Linz vom 16. Oktober 2009, Zahl 25 Hv 9/2009z. Unter Hinweis auf diese vier rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilungen und die vielfachen Verwaltungsübertretungen kam die BPD nach eingehender Analyse der Privat- und Familienverhältnisse des Bw zu dem Ergebnis, dass das Aufenthaltsverbot im Sinne des Art. 8 Abs. 2 erforderlich sei.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 3. Juni 2011. Der Bw bringt darin vor, er sei nicht, wie im angeführten Bescheid angegeben, mit 13 1/2 Jahren nach Österreich gekommen, sondern schon mit 12 1/2 Jahren. Dadurch habe er auch eine Schulklasse in der Ukraine weniger. Ein Eingriff in sein Privatleben sei das sehr wohl, da er in der Ukraine keinen Schulabschluss habe. Somit habe er in der Ukraine auch keine Aussicht am Arbeitsmarkt, eine weitere Ausbildung in der Ukraine sei ihm ohne ukrainischen Schulabschluss unmöglich. Er sei damals in einer russischen Schule gewesen, als er aus der Ukraine mit seiner Mutter weggegangen sei. Da sich vieles an Gesetzen in den letzten 10 Jahren geändert habe, sei es eine Tatsache, dass nur noch Ukrainisch als Amtssprache gültig sei. Da er nach der 5. Klasse nach Österreich gekommen sei und die ukrainische Sprache als Fach erst später dazugekommen wäre, sei er jetzt der ukrainischen Sprache weder in Wort noch Schrift mächtig. Somit sei ihm in der Ukraine eine berufliche und auch private Zukunft unmöglich. Dazu komme noch, dass die einzige Verwandte, die er noch habe, seine Mutter sei und sie in Österreich lebe. Auch wenn sie nicht zusammenwohnen würden, sei sie doch die einzige, die er noch habe. Er habe in der Ukraine keine Freunde, keine Wohnung und keine Menschenseele, die ihm weiterhelfe, dass ihm ein Überleben in der Ukraine möglich wäre. Seine Freundin, mit der er seit nicht ganz 2 Jahren zusammen sei und bald zusammenziehen wollte, sei eine österreichische Staatsbürgerin. Er habe sich immer integriert und, auch wenn er durch psychische oder finanzielle Probleme in seiner Jugend keinen anderen Weg mehr gesehen und dadurch viele Straftaten begangen habe, so habe er in den letzten Jahren wieder zu einem geregelten Leben gefunden. Er habe eine Arbeit, an der er sehr hänge und habe bereits sämtliche Verwaltungsstrafen abbezahlt. Dies sollte auch berücksichtigt werden, dass er sich um ein geregeltes Weiterleben in Österreich bemühe und auch weiter bemühen werde, nach den österreichischen Gesetzen in Zukunft zu leben. Er hoffe, bei ihm auch Menschliches vor Gesetz walten zu lassen und ihm noch einmal eine Chance zu geben, es besser zu machen. Dieser als "Einspruch" bezeichneten Eingabe waren eine schriftliche Stellungnahme des Tattoo Studio Firma X und eine Stellungnahme von X und X vom 6. Juni 2011 angeschlossen.
Die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich übermittelte dem Verwaltungssenat nach Inkrafttreten wesentlicher Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, mit 1. Juli 2011, zuständigkeitshalber den Verfahrensakt.
Mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 10. Oktober 2011, VwSen-730339/4/Wg/Wu, wurde der Berufung teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass das Aufenthaltsverbot mit 5 Jahren festgesetzt wird. Im Übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Der Berufungswerber erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof. Der VwGH behob den – als Erkenntnis bezeichneten – Bescheid des UVS Oö. mit Erkenntnis vom 14. Juni 2012, Zl. 2011/21/0278, wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Begründend führte der VwGH im Wesentlichen aus:
"Gegen den Beschwerdeführer war mit erstinstanzlichem Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 26. Mai 2011 ein auf § 60 FPG (in der Fassung vor dem FrÄG 2011) gestütztes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Der nunmehr bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des FrÄG 2011 (mit 1. Juli 2011) erlassen. Da für die Berufungsbehörde grundsätzlich die (Sach- und) Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung maßgeblich ist, war von der belangten Behörde somit mangels abweichender Übergangsbestimmungen bereits die neue Rechtslage anzuwenden. Gemäß § 125 Abs. 16 FPG in der Fassung des FrÄG 2011 (die folgenden Gesetzeszitate beziehen sich, wenn nichts Anderes angegeben wird, auf diese Fassung) bleiben vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG oder Rückkehrverbote gemäß § 62 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig. Diese Bestimmung erfasst jedoch nur rechtskräftige Maßnahmen. Ihr kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu, weshalb die darauf erfolgte Bezugnahme durch die belangte Behörde ins Leere geht. Im Rahmen ihrer "Maßgabebestätigung" hätte sie demgegenüber schon im Spruch ihrer Entscheidung die neue Rechtsgrundlage für das Aufenthaltsverbot anzuführen gehabt. Dass dies unterblieben ist, stellt indes keinen relevanten Verfahrensmangel dar, weil die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides klar zum Ausdruck brachte, sich insoweit auf § 63 FPG ("Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel") iVm § 53 Abs. 3 Z 1 FPG zu stützen. Da dem Beschwerdeführer 2005 ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden war, der seit 1. Jänner 2006 - wie von der belangten Behörde richtig erkannt - als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" zu beurteilen ist, erweist sich die Heranziehung des § 63 FPG als Grundlage für ein gegen den Beschwerdeführer zu verhängendes Aufenthaltsverbot als zutreffend. Die belangte Behörde ist ferner damit im Recht, auch wenn der Gesetzgeber eine diesbezügliche ausdrückliche Regelung mit der Novellierung durch das FrÄG 2011 nicht vorgenommen hat, dass sie - und nicht etwa die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich -zuständige Berufungsbehörde war. Ihre Zuständigkeit ergibt sich aus den Ausfuhrungen im hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2011, ZI. 2011/22/0097, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird. § 63 Abs. 1 bis 3 FPG und § 64 Abs. 4 und 5 FPG, der sich trotz der alleinigen Bezugnahme auf Ausweisungen auch auf die erstgenannte Bestimmung bezieht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. April 2012, ZI. 2011/21/0291), lauten wie folgt: "Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel § 63. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt 1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder 2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. (2) Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten. (3) Ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 ist in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2,4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen. … Aufenthaltsverfestigung §64. … (4) Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder "Daueraufenthalt-Familienangehöriger" verfügen, dürfen nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. (5) Als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 4 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem inländischen Gericht 1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, entgeltlicher Beihilfe
zum unbefugten Aufenthalt, Eingehens oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder
Aufenthaltspartnerschaften, wegen einer Aufenthaltsadoption oder der Vermittlung
einer Aufenthaltsadoption, wegen eines mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe
bedrohten Vergehens nach dem SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des besonderen Teils des StGB oder 2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist. § 73 StGB gilt." Als bestimmte Tatsache im Sinn des von § 63 Abs. 2 FPG u.a. angesprochenen § 53 Abs. 3 FPG gilt insbesondere, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist (Z 1). Ausgehend von den eingangs dargestellten gerichtlichen Verurteilungen liegt im Fall des Beschwerdeführers, wie von der belangten Behörde richtig erkannt, eine "bestimmte Tatsache" im Sinn des eben referierten § 53 Abs. 3 Z 1 FPG (in Gestalt des 2. Falles 1. Alternative und des 3. Falles) vor. Damit ist aber auch eine "bestimmte Tatsache" nach § 63 Abs. 2 FPG gegeben, die nach § 63 Abs. 3 FPG die Erlassung eines zehnjährigen Aufenthaltsverbotes ermöglicht. Im Hinblick auf die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen des Verbrechens nach § 3g erster Fall Verbotsgesetz einerseits und wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch andererseits liegt beim Beschwerdeführer aber auch - von der belangten Behörde gleichfalls richtig beurteilt - ein Fall des § 64 Abs. 5 Z 1 FPG vor, was im Sinn des § 64 Abs. 4 FPG ein Indiz dafür darstellt, dass sein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Bei der gebotenen Prognosebeurteilung sowohl im Grunde des § 63 Abs. 1 als auch des § 64 Abs. 4 FPG kommt es aber nicht auf die strafgerichtlichen Verurteilungen als solche an (vgl. etwa das, insoweit auf die neue Rechtslage nach dem FrÄG 2011 übertragbare, hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, ZI. 2008/21/0603). Es ist vielmehr eine - aktuelle - Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Fremden vorzunehmen und die Frage zu beantworten, ob sich daraus (weiterhin) eine maßgebliche Gefährdung ableiten lässt. Die belangte Behörde nahm an, dass im vorliegenden Fall - wie erwähnt -sogar die erhöhte Gefahrdungsprognose nach § 64 Abs. 4 FPG gerechtfertigt sei. Das begründete sie im Wesentlichen mit der bisherigen, bis ins Jahr 2009 reichenden kriminellen Laufbahn des Beschwerdeführers, wobei sie u.a. - bezogen auf die Verurteilung vom 2. September 2009 - auf den raschen Rückfall des Beschwerdeführers und die Begehung von Tathandlungen während aufrechten Strafverfahrens hinwies. Diesen Gesichtspunkten kommt zweifelsohne gewichtige Bedeutung zu. Der von der belangten Behörde getroffenen Prognose steht aber die auf Grund des persönlichen Eindrucks vom Beschwerdeführer gewonnene Einschätzung durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung gegenüber, die dieses Organ gemäß dem eingangs wiedergegebenen Aktenvermerk vom 5. Mai 2010 zur Abstandnahme von der Verhängung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme veranlasste. Das stand der späteren Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - auch bei unverändertem Sachverhalt - nicht grundsätzlich entgegen (vgl. zur Möglichkeit der formlosen Wiederaufnahme eines Aufenthaltsverbotsverfahrens das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2011, ZI. 2008/21/0178). Vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers einerseits und der im besagten Aktenvermerk festgehaltenen Einschätzung andererseits hätte sich die belangte Behörde aber nicht mit einer bloß auf dem Akteninhalt beruhenden Beurteilung begnügen dürfen. Das umso mehr, als es nach der niederschriftlichen Einvernahme vom 5. Mai 2010 zu keiner weiteren strafbaren Handlung des Beschwerdeführers gekommen ist und er am Arbeitsmarkt Fuß fassen konnte. Insbesondere hätte sie im Sinn des § 67d Abs. 1 AVG die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als erforderlich ansehen müssen (ähnlich jüngst das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2012, ZI. 2011/21/0277). Der Sache nach wird das auch - gerade noch erkennbar - in der Beschwerde geltend gemacht, wenn es dort heißt, es sei dem Beschwerdeführer "nicht einmal die Möglichkeit der Beweisführung" gegeben worden, dass er sich wieder in einen "normalen Arbeits- und Lebenszyklus"eingeordnet habe. Im gegebenen Zusammenhang ist unter nochmaliger Bezugnahme auf das schon erwähnte hg. Erkenntnis ZI. 2011/22/0097 ergänzend daraufhinzuweisen, dass die Verhängung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes als Maßnahme im Sinn der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungs-RL) - und außerdem auch als eine solche nach der Richtlinie 2003/109/EG - zu verstehen ist. Damit hat die belangte Behörde jedenfalls in "Durchführung des Rechts der Union" im Sinn des Art. 51 Abs. 1 der Grundrechte-Charta (GRC) gehandelt, weshalb auch auf die Verbürgungen der GRC Bedacht zu nehmen ist. Konkret ist damit Art. 47 Abs. 2 GRC angesprochen, wonach - so der erste Satz dieser Bestimmung - jede Person ein Recht daraufhat, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Grundsätzlich besteht daher in fremdenpolizeilichen Berufungsverfahren der vorliegenden Art - jedenfalls nach Maßgabe des § 67d AVG und allenfalls auch des § 9 Abs. 7 FPG (zur Unbedenklichkeit der ähnlich formulierten Bestimmung des § 41 Abs. 7 AsylG 2005 vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 2012, U 466/11-18 und U 1836/11-13) - ein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (so der Sache nach schon das hg. Erkenntnis vom 20. März 2012, ZI. 2011/21/0298). Im Einzelnen muss hier im Hinblick auf das Vorgesagte nicht näher auf die Auslegung von Art. 47 Abs. 2 GRC eingegangen werden. Festgehalten sei nur, dass Art. 47 Abs. 2 GRC im Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK die gleiche Tragweite und Bedeutung wie die genannte Konventionsbestimmung hat. Jenseits dessen gelten die Garantien des Art. 6 EMRK für den Anwendungsbereich des Art. 47 Abs. 2 GRC entsprechend (vgl. das eben erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, Punkt II.7.2. der Entscheidungsgründe). Was das Verhandlungsgebot anlangt, ist davon ausgehend daraufhinzuweisen, dass auch im Anwendungsbereich des Art. 47 Abs. 2 GRC bei einer unvertretenen Partei nur dann vom Vorliegen eines schlüssigen Verzichts auf die Durchführung einer Verhandlung ausgegangen werden kann, wenn sie über die ihr nach § 67d Abs. 1 AVG eingeräumte Möglichkeit einer Antragstellung auf Durchführung einer solchen Verhandlung belehrt wurde oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von dieser Möglichkeit hätte wissen müssen (so vor dem Hintergrund des Art. 6 EMRK in einer Streitigkeit betreffend Zivilrechte das hg. Erkenntnis vom 12. August 2010, ZI. 2008/10/0315). Im vorliegenden Fall des im Berufungsverfahren noch unvertretenen Beschwerdeführers ist weder das eine noch das andere ersichtlich. Vorliegend ergibt sich aber schon aus den obigen Ausführungen, dass die belangte Behörde ihr Verfahren mit einem wesentlichen Mangel belastet hat, weshalb der bekämpfte Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war."
Der UVS führte daraufhin am 6. September 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
Der Vertreter der belangten Behörde verwies in der mündlichen Verhandlung eingangs auf das bekämpfte Aufenthaltsverbot und den Verfahrensakt. Er beantragte die Bestätigung des Aufenthaltsverbotes.
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete eingangs folgendes Vorbringen:
"Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der vorliegenden Sachlage bzw. Gefährdungsprognose kein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Dies insbesondere in Hinblick darauf, dass seit der letzten strafrechtlichen Verurteilung ein ausreichend langes Wohlverhalten seitens des Berufungswerbers gesetzt wurde, um auf eine nachhaltige Besserung schließen zu können. In diesem Sinne wird auf den Berufungsschriftsatz verwiesen."
Der Vertreter der belangten Behörde erstattete folgendes Schlussvorbringen:
"Für den Berufungswerber ist gerade im Hinblick auf die Vielzahl der strafrechtlichen Verurteilungen, insbesondere die letzte Verurteilung Mitte 2012 eine negative Gefährdungsprognose zu erstellen. Bezüglich dem Privat- und Familienleben ist festzuhalten, dass hier widersprüchlich Angaben vorliegen. Entscheidend ist, dass der Berufungswerber zwar eine Beziehung mit der österreichischen Staatsbürgerin X führt, diese aber über keine genauen Details zum Tagesablauf des Berufungswerbers Auskunft geben konnte. Es wird auch kein gemeinsamer Haushalt geführt. Es ist kein Familienleben im Sinn des Artikel 8 EMRK gegeben. Es ist von einer "lockeren" Beziehung auszugehen. Es wird daher beantragt, die Berufung abzuweisen und das bekämpfte Aufenthaltsverbot zu bestätigen."
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete gemeinsam mit dem Berufungswerber folgendes Schlussvorbringen:
"Der Berufungswerber hat mit seinen an die 24 Lebensjahren einen umfangreichen Gesinnungswandel durchgemacht. Die ursprünglichen strafrechtlichen Verurteilungen konnten durch seine Geständnisse aufgeklärt werden. Er hat damit die Ermittlungsbehörden maßgeblich unterstützt. Er war damals noch jugendlich bzw. junger Erwachsener. Es ist daher von jugendlichen Leichtsinn auszugehen. Seine Mutter schilderte glaubwürdig und nachvollziehbar, dass er sich nach der im Jahr 2009 erfolgten Festnahme und der eintägigen Haft gebessert hat. Er veränderte sein Wesen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er im Jahr 2012 eine Straftat gegen fremdes Vermögen begangen hat. Der Berufungswerber geht laut Versicherungsdatenauszug seit dem Jahr 2004 de facto durchgehend bis Ende Februar 2012 einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach. Er bemüht sich, nach Beendigung der Umbauarbeiten im Unternehmen X wieder eine Stelle zu erhalten und erneut einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das Aufenthaltsverbot würde dazu führen, dass der Berufungswerber in die Ukraine zurückkehren müsste. Er verfügt dort über keinerlei soziale Anknüpfungspunkte. Es halten sich dort weder Verwandte noch Freunde auf. Der Umstand, dass mittlerweile Ukrainisch als Staatssprache festgesetzt wurde, würde eine Erwerbstätigkeit des Berufungswerbers unmöglich machen. Gleiches gilt für die Wohnsitznahme. Der Berufungswerber lebt in einer engen Beziehung zu seiner Mutter X. Weiters führt er eine Beziehung mit der am heutigen Tage einvernommenen österreichischen Staatsbürgerin X. Der Berufungswerber hat sich seit der letzten strafgerichtlichen Verurteilung im Jahr 2009 über mehrere Jahre hinweg wohl verhalten. Richtig ist, dass Mitte 2012 eine erneute rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung aufscheint. Der Berufungswerber hat die ihm in diesem Urteil zur Last gelegten Taten aber nicht begangen, weshalb er sich in der heutigen mündlichen Verhandlung nicht geständig verantworten konnte. Aus diesem Grund werden die Berufungsanträge aufrecht erhalten. Es wird beantragt, das bekämpfte Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben."
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger der Ukraine. Der Bw begründete mit 10. September 2001 einen gemeldeten Hauptwohnsitz im Bundesgebiet und ist seither hier rechtmäßig niedergelassen. Am 24. Juni 2005 wurde ihm ein Niederlassungsnachweis ausgestellt. Der Bw wurde in den Jahren 2008 bis 2010 mehrmals wegen unterschiedlicher Verwaltungsübertretungen rechtskräftig bestraft. Das Bezirksgericht Freistadt hat mit Urteil vom 2. April 2007, 1 U 18/07g-8, zu Recht erkannt: "... Sachverhalt: 1): X ist schuldig, er hat am 08.12.2006 gegen 01.00 Uhr bei der Kreuzung X mit der X in X dem X mehrere Faustschläge ins Gesicht versetzt, sodass dieser eine Rissquetschwunde über dem linken Auge erlitt. Strafbare Handlung: Vergehen der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen: § 43 Abs 1 StGB, §§ 369, 389, 391 Abs 2 StP Strafe Geldstrafe von 50 Tagessätzen ä € 2,- somit € 100,--, im Nichteinbringungsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird der Vollzug der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. ..." Mildernd waren die Unbescholtenheit und das Tatsachengeständnis. Erschwerend war kein Umstand. Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 16. Juli 2008, 22 Hv 19/08x, zu Recht erkannt: "... Es sind schuldig, es haben A) X, X und X als Beteiligte (§ 12 StGB) am 26.08.2007 in X einem Unbekannten 14 Stück Cannabispflanzen mit einem Gesamtgewicht von 1903 g und einem THC-Gehalt von 17 g, somit Suchtgift in einem € 3.000,- übersteigenden Gesamtwert, mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen (Anzeigenfakten I und il in ON 2) B) den bestehenden Vorschriften zuwider bzw vorschriftswidrig Suchtgift erworben und besessen sowie X zu III.) und X zu IV.) 1.) teils einem anderen überlassen, und zwar l.) X, X und X als Beteiligte (§ 12 StGB) am 26.08.2007 in Freistadt durch die zu A) beschriebene Tathandlung; II.) X und X als Beteiligte (§ 12 StGB) in der Zeit zwischen 05. und 25.08.2007 in Linz in 5-6 Angriffen durch den Ankauf von jeweils 1-2 g Cannabiskraut von einem nicht ausgeforschten Schwarzafrikaner namens „X" (Teil des Anzeigenfaktums IV); III.) X Anfang August 2007 in X durch die unentgeltliche Überlassung von ca 1 g Cannabiskraut an X (Teil des Anzeigenfaktums IV); IV.) X 1.) im Jänner und Februar 2007 in X in zwei Angriffen durch die Weitergabe von ca 2 g Cannabiskraut an den abgesondert verfolgten X, welches er zuvor in dessen Auftrag von einem nicht ausgeforschten Schwarzafrikaner erwarb (Anzeigenfaktum III); 2.) Anfang August 2007 in X durch den Konsum von ca 1 g Cannabiskraut (Teil des Anzeigenfaktums IV); V.) X im Juli und August 2007 in X in ca 10 Angriffen durch den Ankauf von jeweils ca 1 g Cannabiskraut von nicht ausgeforschten Schwarzafrikanern zum Eigenkonsum (Anzeigenfaktum V); C) X den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben, besessen und anderen in einer die Grenzmenge nicht erreichenden Gesamtmenge überlassen bzw dazu beigetragen, Suchtgift zu erwerben und anderen zu überlassen und zwar a) im Zeitraum von Anfang 2006 bis 03.08.2007 in X, X, X, X und X durch regelmäßigen Ankauf von Marihuana bzw Haschisch von verschiedenen Personen und Besitz dieses Suchtgiftes bis zum Eigenkonsum von 1-2 g Marihuana bzw Haschisch täglich; b) im Zeitraum von Anfang 2006 bis 03.08.2007 in X, X und anderen Orten in Österreich durch gelegentliche, unentgeltliche Weitergabe jeweils geringer, insgesamt jedoch nicht mehr näher feststellbarer Mengen Marihuana bzw Haschisch an die abgesondert verfolgten X, X und X im Rahmen eines gemeinsamen Suchtgiftkonsumes; c) durch die Weitergabe bzw den Verkauf zumindest nachangeführter Suchtgiftmengen, nämlich 1. im Zeitraum von Anfang August 2006 bis Ende Februar 2006in X in gelegentlichen Angriffen jeweils 2-5 g, insgesamt jedoch nicht mehr näher feststellbare Mengen Marihuana bzw Haschisch an X; 2. im Sommer 2006 in X 1 g Marihuana an X und geringe Mengen Marihuana an einen namentlich nicht bekannten Freund des X; 3. im Februar 2007 in X in max zwei Angriffen jeweils 2-4 g, insgesamt jedoch nicht mehr näher feststellbare Mengen Marihuana bzw Haschisch an X; 4. im Zeitraum von Anfang März bis 01.04 2007 in Freistadt wöchentiich 2-4 g, insgesamt 8-16 g Marihuana bzw Haschisch an X teils als unmittelbarer Täter, teils dadurch, dass er X, welcher 2-4 g Marihuana bzw Haschisch für X ankaufte, mit seinem PKW zu den Suchtgiftankäufen nach X chauffierte; 5. im Zeitraum von Anfang März bis 01.04 2007 in X in gelegentlichen Angriffen durch die Weitergabe von 2-4 g, insgesamt jedoch nicht mehr näher feststellbare Mengen Marihuana bzw Haschisch an X; 6. Anfang März 2007 in X und X 2 g Marihuana an X, 4 g Haschisch an X und etwa 15 g Haschisch an namentlich nicht bekannte Abnehmer; 7. am 02.04.2007 in X 2 g Marihuana an X, 3 g Marihuana an X und 0,5 g Marihuana an X; 10. im März 2007 in X 12 g Marihuana an X, 10 g Marihuana an X und 4 g Marihuana an X; d) indem er nachangeführte Personen mit seinem PKW zu Suchtgiftankäufen nach Linz chauffierte, nämlich 1. im Zeitraum von Anfang März bis 01.04.2007 in X X zum Erwerb von ca 3 mal wöchentlich 2-10 g Marihuana im Bereich des „X"; 2. im Zeitraum von Anfang März bis 01.04.2007 in X X zum Erwerb von ca 3 mal wöchentlich 2-4 g Marihuana im Bereich des „X"; 3. im Zeitraum von Anfang März bis 01.04.2007 in X X zum Erwerb von 1 mal 8 g Marihuana und 1 mal 2 g Marihuana im Bereich des „X"; 4. im März 2007 in X in zwei Angriffen X, X und X zum Erwerb von gemeinsam insgesamt ca 10 g Marihuana bzw Haschisch von X. Strafbare Handlung: X zu A) das Vergehen des schweren Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z4 StGB zu B) I.) das Vergehen nach § 27 Abs 1 1. und 2. Fall SMG (BGBl I 2002/134) zu B) II.) und zu C) a) das Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs 2 SMG (BGBl I 2007/110) Zu B) III.) das Vergehen nach § 27 Abs 1 6. Fall SMG (BGBl I 2002/134) zu C) b) und c) das Vergehen nach § 27 Abs 1 6. Fall SMG (BGBl I 2002/134), teilweise als Beteiligter iSd § 12 dritte Alternative StGB zu C) d) das Vergehen nach § 27 Abs 1 1. Fall SMG (BGBl I 2002/134) als Beteiligter iSd § 12 dritte Alternative StGB X zu A) das Vergehen des schweren Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z4 StGB zu B) I.) das Vergehen nach § 27 Abs 1 1. und 2. Fall SMG (BGBl I 2002/134) zu B) II.) das Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs 2 SMG (BGBl I 2007/110) zu B) IV.) 1.) das Vergehen nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. und 6. Fall SMG (BGBl I 2002/134) zu B) IV.) 2.) das Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs 2 SMG (BGBl I 2007/110) X zu A) das Vergehen des schweren Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z4 StGB zu B) I.) das Vergehen nach § 27 Abs 1 1. und 2. Fall SMG (BGBl I 2002/134) zu B) V.) das Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs 2 SMG (BGBl l 2007/110) Strafe: X wird hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 128 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 5 (fünf) Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen. Beschluss Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 1 U 18/07g des BG Freistadt abgesehen, aber die Probezeit gemäß Abs 6 leg cit auf insgesamt 5 Jahre verlängert. X: Gem. §§ 31, 40 StGB wird unter Bedachtnahme auf die Verurteilung des LG Linz vom 21.12.2007, rechtskräftig seit 21.12.2007, zu 26 Hv 126/07k-18 von der Verhängung einer Zusatzstrafe abgesehen. Beschluss Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 26 Hv 126/07k-18 des LG Linz abgesehen. X wird hiefür unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 StGB und § 5 Z 4 JGG nach dem Strafsatz des § 128 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen ..." Als mildernd wurde gewertet: das Geständnis; als erschwerend: die einschlägige Vorstrafe und das Zusammentreffen mehrerer Straftaten. Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 2. September 2009, Zahl 25 Hv 86/08x, zu Recht erkannt: "... X ist schuldig, er hat in Linz A.) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen überwiegend durch Einbruch mit dem Vorsatz sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern weggenommen, wobei er die Einbruchsdiebstähle in der Absicht beging, sie durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und zwar, 1.) am 24.01.2008 der X ein Navigationsgerät der Marke VDO DAYTION im Wert von zirka EUR 250,-- durch Eischlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 1., AS 65, 191) 2.) am 30.01.2008 dem X ein Navigationsgerät samt Netzkabel der Marke X im Wert von zirka EUR 700,- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 2., AS 89, 37) 3.) am 28,02.2008 dem Verantwortlichen der Firma X ein Navigationsgerät der Marke TOM TOM im Wert von zirka EUR 300,-- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 3.) 4.) am 20.12.2007 der X ein Navigationsgerät der Marke MEDION im Wert von zirka EUR 299,98,- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 4.) 5.) am 31.01.2008 dem X ein Navigationsgerät der Marke CLARION im Wert von zirka EUR 299,98,- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 5.) 6.) am 06,02.2008 der X ein Navigationsgerät der Marke MEDION im Wert von zirka EUR 249,- sowie ein Ladekabel im Wert von zirka EUR 150,- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 6.) 7.) am 10.12.2007 dem X ein Navigationsgerät der Marke TOM TOM im Wert von zirka EUR190,- durch Einschlagen der Fensterscheibe des Pkw (Anzeigefaktum 7.) 8.) in der Zeit zwischen Dezember 2007 und Februar 2008 einem nicht ausgeforschten Geschädigten ein Navigationsgerät in nicht näher feststellbaren Wert durch Einschlagen der Fensterscheibe des im Bereich des Froschberges abgestellten Pkw (Anzeigefaktum 8.) 9.) in der Zeit zwischen Dezember 2007 bis Ende Februar 2008 in acht Angriffen den Verfügungsberechtigen der Linz Linien jeweils einen Nothammer im Wert von jeweils EUR 3,50,- (Anzeigefaktum 9.) B.) in Linz und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, nämlich: 1.) im Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 über einen Zeitraum von 6 Monaten vom abgesondert verfolgten X insgesamt ca. 240 Gramm Marihuana angekauft (Geständnis AS 9 in ON 6); 2.) im Zeitraum von März 2009 bis Mai 2009 über einen Zeitraum von 3 Monaten vom abgesondert verfolgten X insgesamt ca. 120 Gramm Cannabisprodukte (hauptsächlich Marihuana) zum Grammpreis von EUR 10,--angekauft (Geständnis AS 11 in ON 6); 3.) im Zeitraum September 2007 bis 25.06.2009 insgesamt unbekannte Mengen Cannabis (ca. 1 bis 1,5 Gramm täglich); 4.) am 26.06.2009 0,5 Gramm Cannabisharz bis zur Sicherstellung durch Beamte des SPK Linz. Strafbare Handlungen: X hat hierdurch zu A.) das Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB begangen. zu B.) 1- 4.) die Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgift nach den § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall, Abs 2 SMG i.d.f. BGBl. I 2007/110 begangen. Strafe: Unter Anwendung des § § 28, 29, 36 StGB Nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB Geldstrafe in der Höhe von 120 Tagsätzen a EUR 2.-- (insgesamt EUR 240,-) im Nichteinbrigunqsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Freiheitsstrafe: 6 Monate Gemäß § 43a Abs. 2 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Für die Bemessung des Tagessatzes maßgebende Umstände: Nettoeinkommens momentan keines Vermögen: keines Familienstand: ledig Sorgepflichten: keine Schulden: EUR 1500- Kostenentscheidung: Gemäß § 389 Abs 1 StPO ist X schuldig, die Kosten des Verfahrens zu ersetzen. Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche: Der Angeklagte ist gemäß § 369 Abs 1 schuldig der Privatbeteiligten, X, X in X, einen Schadenersatzbetrag von EUR 500,- zu zahlen. Der Angeklagte ist gemäß § 369 Abs 1 schuldig der Privatbeteiligten, X, einen Schadenersatzbetrag von EUR 234,34,- zu zahlen. Der Angeklagte ist gemäß § 369 Abs 1 schuldig der Privatbeteiligten, X, X in X, einen Schadenersatzbetrag von EUR 521,43,- zu zahlen. Der Angeklagte ist gemäß § 369 Abs 1 schuldig der Privatbeteiligten, X in X, einen Schadenersatzbetrag von EUR 52,--zu zahlen. Der Angeklagte ist gemäß § 369 Abs 1 schuldig der Privatbeteiligten, Stadtamt X, X in X, einen Schadenersatzbetrag von EUR 500,-. zu zahlen. Bezüglich des restlichen Schadens wird der Privatbeteiligte gemäß § 366 Abs 2 auf den Zivilrechtsweg verwiesen. ..." Als mildernd wurde gewertet: geständig, Alter unter 21; als erschwerend: Zusammentreffen von Vergehen und Verbrechen, einschlägig vorbestraft, langer Tatzeitraum, Tathandlungen während aufrechtem Verfahren (vor und nach 22 Hv 19/08t), rascher Rückfall. Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 16. Oktober 2009, 25 Hv 9/09z, zu Recht erkannt: "... X. X. X und X sind schuldig, sie haben in X und anderen nicht näher bekannten Orten in Oberösterreich A) sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise in nationalsozialistischem Sinn betätigt, und zwar: I.) X. X. X und X, indem sie von Frühjahr 2005 bis Sommer 2006 in den Wohnungen von X und X und fallweise auch in einer für nachfolgende Zwecke beschriebenen Gartenhütte anlässlich regelmäßiger Zusammenkünfte „Rechtsrockmusik" mit nachangeführten, auszugsweise wiedergegebenen Liedtexten hörten und sich dadurch in ihrer nationalsozialistischen bzw. rechtsgerichteten Gesinnung bestärkten, nämlich: 1) Titel "Ruhm und Ehre" von "Stahlgewitter" (AS 73+75 in ON 10) ... 2) Titel "Odin" von "LANDSER" (AS 77 in ON 10) ... 3) Titel "Weiße Patrioten" von "LANDSER" (AS 77+79 in ON 10) ... 4) Titel "Raus aus unserem Land" von "LANDSER" (AS 79+81 in ON 10) ... 5) Titel "Kanake verrecke" von "LANDSER" (AS 81+83 in ON 10) ... 6) Titel "Schwarz-weiß-rot" von "LANDSER" (AS 83+85 in ON 10) ... 7) Titel "Klansmen" von "KRAFTSCHLAG – Trotz Verbot nicht tot" (AS 89 in ON 10) ... 8) Titel "Deutsche Jugend" von "KRAFTSCHLAG – Trotz Verbot nicht tot" (AS 93 in ON 10) ... 9) Titel "Ausländerhure" von "KRAFTSCHLAG – Trotz Verbot nicht tot" (AS 93+95 in ON 10) ... 10) Titel "Unser Land" von "KRAFTSCHLAG – Trotz Verbot nicht tot" (AS 95+97 in ON 10) ... II.) X. X. X und X, indem sie von Frühjahr 2005 bis Sommer 2006 im Regelfall im Anschluss an die zu Punkt 1.) beschriebenen Tathandlungen verschiedene Lokale und Festveranstaltungen aufsuchten, sodann vor und in den Lokalen sowie auf dem Nachhauseweg vor allem gegenüber türkischen Staatsangehörigen bzw. Menschen türkischer Abstammung nationalsozialistische Parolen, nämlich „Heil Hitler", „White Power" sowie „Sieg Heil" riefen und dabei die rechte Hand zum Hitler-Gruß bzw. Kühnen-Gruß hoben, wobei sie dabei auch das Lied „Polacken-Tango" von der Gruppe Landser (mit nachangeführtem Text) sangen: ...." X hat zu A I.) und II.) die Verbrechen nach § 3g 1. Fall Verbotsgesetz begangen und wurde hiefür wie folgt verurteilt: "... X unter Anwendung der §§ 28 StGB und 5 Z 4 JGG gemäß §§ 31 und 40 StGB, unter Bedachtnahme auf die Verurteilung vom 2.4.2007, 1 U 18/07g BG Freistadt (25 Tage Ersatzfreiheitstrafe), zu einer