VwSen-730651/3/BP/WU

Um Wiederholungen zu vermeiden, würden die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigungen des Landesgerichts und des Oberlandesgerichts zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erhoben werden.

Im Zuge der fremdenpolizeilichen Einvernahme des Bw am 20. März 2012 sei dem Bw mitgeteilt worden, dass aufgrund genannter Verurteilung beabsichtigt sei, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung sowie damit verbunden ein Einreiseverbot zu erlassen. Gleichzeitig sei im Gelegenheit gegeben worden, dazu Stellung zu nehmen und seine Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.

Der Bw habe dazu angegeben, dass er seit 2 Jahren in Italien lebe. Seine italienische Aufenthaltsberechtigung sei ihm bei seiner Festnahme abgenommen worden. Sein chilenischer Reisepass befinde sich in Italien. Dort lebe er mit seiner Verlobten X und seinen 2 Kindern; alle 3 seien spanische Staatsbürger.

Am 21. November 2011 sei er von Italien gemeinsam mit X und X mit einem Leihauto nach Österreich eingereist. Dort hätten sie in einem Hotel gewohnt.

Am 25. November 2011 sei er festgenommen und am 26. November 2011 in die JA X eingeliefert worden.

Zu der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot gebe er an, dass er die beabsichtigte Maßnahme einsehe.

In Österreich habe er keine Verwandten und keinen Wohnsitz. Zu Österreich habe er keinerlei Beziehung. Seine Verlobte werde bei seiner Verhandlung nach Österreich kommen, seinen Reisepass mitnehmen und seinem Anwalt, der ihn im Gerichtsverfahren vertreten werde, übergeben.

An Barmittel verfüge er über etwa 100 Euro. Er sei das erste Mal in Österreich und hier noch keiner Beschäftigung nachgegangen. Nach seiner Entlassung möchte er zurück zu seiner Familie nach Italien.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass die Sicherheitsbehörden den gesetzlichen Auftrag hätten, für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zu sorgen. Darunter gehöre auch, einen mit dem Fremdenpolizeigesetz in Widerstreit liegenden Zustand zu beseitigen, etwa indem, wie im gegenständlichen Fall, gegen illegal aufhältige Fremde eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt werde.

Der Bw unterliege als chilenischer Staatsangehöriger der Reisepasspflicht, Eingereist sei er ohne gültiges Reisedokument, da er seinen chilenischen Reisepass in Italien gelassen habe. Seine Einreise nach Österreich sei somit nicht rechtmäßig erfolgt.

Der Bw habe keinen Wohnsitz in Österreich. Der Bw halte sich seit seiner Einreise am 21. November 2011 – unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen – jedenfalls unrechtmäßig iSd. §§ 31 iVm. 52 Abs. 1 FPG in Österreich auf.

Der Bw sei nämlich am 18. April 2011 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 34 Hv 33/12z wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Einbruchsdiebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 3. und 4. Fall und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden. Der Berufung der StA Linz dagegen sei vom Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 25. Juni 2012, Zl. 10 Bs 139/12f, insofern Folge gegeben worden, dass die Freiheitsstrafe auf drei Jahre hinaufgesetzt worden sei, weshalb die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG zweifellos gegeben seien.

Das vom Bw gesetzte Fehlverhalten sei schwer zu gewichten, da sich aus seinem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums manifestiere, die dadurch noch erheblich verstärkt werde, dass er die ihm zur Last gelegte Straftat in der Absicht begangen habe, sich dadurch eine wiederkehrende Einnahmequelle zu verschaffen.

Aus seinem Verhalten manifestiere sich eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums. Der Bw habe bereits einen Tag nach seiner Einreise nach Österreich die oben näher beschriebenen Straftaten begangen, weshalb es keinem Zweifel unterliegen könne, dass der weitere Aufenthalt des Bw als eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit erscheine und dass neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche andere gesetzliche Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssten, um derartigen Straftaten entgegenzuwirken. Seitens des OLG Linz sei die dreifach einschlägige Vorbelastung als straferschwerender Umstand bewertet worden.

Darüber hinaus sei die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

Aufgrund der Angaben im Rahmen der Stellungnahme des Bw (siehe oben) könne zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass er zu Österreich keinerlei Bezug habe, weshalb mit der Erlassung der gegenständlichen fremdenpolizeilichen Maßnahme kein Eingriff in sein Privat- und Familienleben verbunden sein werde.

Zusammenfassend könne im Fall des Bw jedenfalls festgestellt werden, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung aufgrund der oben näher geschilderten Umstände nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten sein werde, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG – unter besonderer Beachtung des § 61 Abs. 3 FPG – zulässig sei.

Die Geltungsdauer des Einreiseverbotes sei mit 7 Jahren festzusetzen gewesen, weil aufgrund der vom Bw begangenen strafbaren Handlungen, insbesondere der Tatsache, dass der Bw diese Handlungen unmittelbar nach seiner Einreise begangen habe, sowie der großen Wiederholungsgefahr, welche Eigentumsdelikten innewohne, dieser Beobachtungszeitraum einzuhalten sein werde.

Die sofortige Ausreise des Bw nach Entlassung aus der Strafhaft im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sei erforderlich, weshalb die aufschiebende Wirkung einer Berufung auszuschließen gewesen sei.

Gerade bei Eigentumsdelikten bestehe eine große Wiederholungsgefahr, dies zumal vom OLG Linz festgestellt worden sei, dass der Bw die ihm zur Last gelegten Straftaten in einer von Professionalität getragenen Tatausformung begangen habe.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 24. Juli 2012.

Darin gibt er an, dass die von der Erstbehörde wiedergegebene Begründung und rechtliche Beurteilung im Vorliegenden verfehlt sei.

Begründend führt der Bw aus, dass er seit 2 Jahren in Italien im Familienverband mit seiner Verlobten und seinen beiden leiblichen Kindern lebe. Er sei in Italien integriert und zuletzt auch einer geregelten Beschäftigung nachgekommen, wodurch er regelmäßiges Einkommen erzielt habe.

Weiters verfüge er über einen rechtskräftigen italienischen Aufenthaltstitel, der ihn berechtige in sämtliche Länder des Schengenabkommens zu reisen. Insbesondere diese Feststellungen seien von der Erstbehörde nicht getroffen worden, obwohl sie Inhalt des Gerichtsaktes des Landesgerichtes Linz zu 34 Hv 33/12z seien. Die Treffung dieser Feststellung werde daher ausdrücklich begehrt, da all dies Gründe darstelle, die die Beurteilung des Privat- und Familienlebens iSd. Art. 8 EMRK vorsehen würden und daher für eine rechtlich richtige Entscheidung der Erstbehörde unumgänglich seien.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dieser Berufung gegen den angefochtenen Bescheid sei rechtlich nicht gerechtfertigt, weil sich der Bw zwischenzeitig in Strafhaft befinde, somit keine Fluchtgefahr gegeben sei und auch zum momentanen Zeitpunkt kein Anlass zur Annahme bestehe, dass er einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückkehren würde, noch die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich bzw. möglich sei, da er sich nach wie vor in Strafhaft befinde.

Die Erstbehörde habe ferner nicht erhoben, dass der Bw in Italien, wo er zuletzt aufhältig gewesen sei, unbescholten sei und dort keine gerichtlichen Vorstrafen aufweise.

Richtig sei allein, dass der Bw in Österreich keinen Wohnsitz begründet und auch nicht vorgehabt habe, je einen zu begründen. Es sei daher insgesamt nicht davon auszugehen, dass sich der Bw unrechtmäßig in Österreich aufhalte.

Es könne somit zweifelsfrei nicht davon ausgegangen werden, dass, nur weil der Bw keinerlei Bezug zu Österreich habe, deshalb mit der Erlassung der gegenständlichen fremdenpolizeilichen Maßnahme kein Eingriff in das Privat- und Familienleben verbunden sein werde.

Dies insbesondere, als das im angefochtenen Bescheid angeführte Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum Gültigkeit haben solle, somit auch für Italien, obwohl der Bw dort über einen aufrechten Aufenthaltstitel verfüge und seine ganze Familie dort ansässig sei, wiewohl auch der Bw keinerlei soziale oder wirtschaftliche Berührungspunkte mehr mit seinem Heimatstaat Chile habe. Dieser Umstand sei von der Erstbehörde ebenso nicht erhoben worden und hätte im Zuge eines mangelfrei geführten Verfahrens festgestellt und entsprechend rechtlich beurteilt werden müssen.

Darüber hinaus habe der Bw ausdrücklich geäußert, nach seiner Entlassung wieder zurück nach Italien gehen zu wollen, da dort sein sozialer und wirtschaftlicher Lebensmittelpunkt liege und auch zum Zeitpunkt der Begehung der Straftaten in Österreich gelegen habe.

Die Festsetzung des Einreiseverbotes mit 7 Jahren und die Gültigkeit für den gesamten Schengenraum seien daher nur aufgrund mangelhaft durchgeführten Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung von der Erstbehörde festgesetzt worden. Bei vollständiger Sachverhaltsfeststellung und richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Erstbehörde ein, wenn überhaupt, festzusetzendes Einreiseverbot lediglich für Österreich zu erlassen gehabt.

Abschließend stellt der Bw folgende Anträge:

"1. In Stattgabe der vorliegenden Berufung den angefochtenen Bescheid zur Gänze zu beheben, allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens in eventu

2. ebenfalls den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen, sowie

3. der vorliegenden Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weil die rechtlichen Voraussetzungen für die Versagung derselben nicht gegeben sind."

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 30. Juli 2012 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

2.2.2. Mit E-Mail vom 16. August 2012 teilte die belangte Behörde mit, dass der Bw am 14. August 2012 von der JA X in die JA X überstellt wurde.

2.2.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei und völlig unwidersprochen aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Auch liegt kein daraufgerichteter Parteienantrag vor. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass dem Sachverhaltvorbringen des Bw im Rahmen der Berufung (insbesondere betreffend sein Privat- und Familienleben wie auch betreffend des Vorliegens eines italienischen Aufenthaltstitels) ohnehin volle Glaubwürdigkeit zugemessen wird, weshalb auch aus diesem Grund nicht die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung vor dem UVS bestand.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.2.  dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 65a Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 87/2012 haben begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 11) das Recht auf Aufenthalt für einen Zeitraum von drei Monaten, unterliegen aber der Visumpflicht, sofern Anhang I zur Visumpflichtverordnung (§ 2 Abs. 4 Z 20) auf sie Anwendung findet. Sie haben Anspruch auf Erteilung eines Visums.

Gemäß § 65a Abs. 2 FPG sind Amtshandlungen im Zusammenhang mit der Erteilung von Visa an begünstigte Drittstaatsangehörige prioritär zu führen und von Verwaltungsabgaben befreit.

Gemäß § 65a Abs. 3 FPG besteht über den dreimonatigen Zeitraum nach Abs. 1 hinaus ein Aufenthaltsrecht nach Maßgabe des 4. Hauptstückes des 2. Teiles des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes. Inhaber von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten (§§ 54 und 54a NAG) oder von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten anderer Mitgliedstaaten sind zur visumfreien Einreise berechtigt.

Gemäß § 2 Abs 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist es aufgrund des Gesetzestextes klar ersichtlich und wurde auch vom Bw nicht anderes behauptet, dass er mangels Ehe mit der spanischen Staatsangehörigen, die nach seinen Angaben seine Verlobte ist, nicht unter die Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG zu subsumieren ist.

Daher erübrigt sich im Grunde auch die Klärung der Frage, ob die Inanspruchnahme der Freizügigkeit durch den primär Berechtigten im Bundesgebiet oder auch in jedem anderen Vertragsstaat erfolgen kann, um die Rechtswirkungen auszulösen. Bei teleologischer Interpretation würde man allerdings zu dem Schluss kommen, dass sich die Norm des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG auf die in Österreich ausgeübte Freizügigkeit bezieht.

3.1.3. In der Berufung wird nun vorgebracht, dass der Bw aufgrund seines italienischen Aufenthaltstitels rechtmäßig nach Österreich eingereist war. Dem ist aber Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) entgegen zu halten.

3.1.4. Gemäß Abs. 1 leg. cit. gelten für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.

b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.

c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

3.1.5. Zumindest lit a), ein gültiges Einreisedokument, aber auch lit e) das Nicht-Bestehen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und innere Sicherheit sind im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Bw ohne Reisepass und ausschließlich zum Zweck der auch unmittelbar nach Einreise erfolgten schweren Einbruchsdiebstähle ins Bundesgebiet einreiste.

Als Folge daraus kann aber – im Sinn der belangten Behörde – auch kein rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet nach den Alternativen des § 31 FPG erkannt werden.

Sohin finden die Bestimmungen der §§ 52f. FPG im vorliegenden Fall Anwendung.

3.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 87/2012, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 52 Abs. 2 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen. 

3.2.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass der Bw über keinerlei Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt, weshalb § 52 Abs. 1 FPG einschlägig ist. Nachdem der Bw aber über einen italienischen Aufenthaltstitel verfügt, kommt Abs. 2 dieser Bestimmung zur Anwendung.

3.2.3. Der sofortigen Ausreise nachzukommen ist dem Bw aufgrund seiner Inhaftierung nicht möglich. Ein derartiges Versäumnis kann ihm also nicht vorgeworfen werden. Andererseits ist zu überprüfen, ob seine sofortige Ausreise nach Entlassung aus der Strafhaft, im öffentlichen Interesse – wie in § 52 Abs. 2 letzter Satz FPG beschrieben – geboten ist, da diesfalls eine Rückkehrentscheidung zu erlassen wäre.

Kriminaltourismus – noch dazu in der wie hier gegebenen äußerst "effizienten" und massiven Form ist – fraglos geeignet die öffentliche Ordnung und Sicherheit schwerwiegend zu erschüttern. In nur wenigen Tagen 9 gewerbsmäßige Einbruchsdiebstähle zu begehen, zeigt ein besonders hohes, akutes, kriminelles Potential, das eine sofortige Ausreise im Fall, dass der Bw auf freiem Fuß ist, unbedingt erforderlich erscheinen lässt. Zudem lässt die Berufung keinen Schluss zu, der Bw habe sein Unrecht eingesehen oder empfinde gar Reue für seine Tat. Der Bw mag zwar in Italien unbescholten sein, jedoch ergeben sich aus dem in Rede stehenden Gerichtsurteil eindeutige Hinweise auf drei Vorstrafen in Spanien. Um eine Wiederholung des hochkriminellen Verhaltens des Bw effizient zu unterbinden, ist im vorliegenden Fall grundsätzlich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw unumgänglich.

Die beabsichtigte Maßnahme ist jedoch auch unter dem Gesichtspunkt des Privat- und Familienlebens zu überprüfen.

3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

3.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.      die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der        bisherige          Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.      das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.      die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.      der Grad der Integration;

5.      die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.      die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.      Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des      Asyl-          Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.      die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem   Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.      die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

3.3.3. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Um so mehr gilt dies, wenn durch das persönliche Verhalten eines Fremden und durch dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet werden. Vorweg ist hier schon auf die eklatanten Verbrechen und somit auf die mehr als offensichtlich bedenkliche Einstellung des Bw zur österreichischen Rechtsordnung - insbesondere zum Strafrecht - zu verweisen.

3.3.4. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme das Privat- und Familienleben lediglich mittelbar betroffen, zumal er zwar in Italien vor seiner "Reise" nach Österreich in Lebensgemeinschaft mit einer spanischen Staatsangehörigen und den gemeinsamen Kindern lebte, jedoch aufgrund der Inhaftierung ein gemeinsamer Haushalt über Jahre gesehen ohnehin nicht möglich sein wird. Die Betroffenheit des Bw resultiert zudem mittelbar, weil durch die österreichische Entscheidung auch der Aufenthalt in anderen Schengen-Mitgliedstaaten eingeschränkt ist.

Dabei ist aber dezidiert darauf hinzuweisen, dass es gemäß der Richtlinie über die Anerkennung von Rückführungsentscheidungen am Staat Italien liegen wird, ob der von dort ausgestellte Aufenthaltstitel des Bw ihm aberkannt werden soll oder er weiterhin seinen Aufenthalt in diesem Schengenstaat nehmen und dort mit seinen "Angehörigen" leben kann.

3.3.5. Festzuhalten ist aber jedenfalls, dass der Bw in Österreich keinerlei berufliche, soziale, sprachliche oder sonstige Bindungen geltend machen kann und dies auch nicht einmal behauptet. Sein Aufenthalt hier – vor der Festnahme – betrug gerade einmal 2 bis 3 Tage und war jedenfalls illegal.

3.3.6. Das Privatleben des Bw erscheint als minder schützenswert, wenn auch in

Italien seine Lebensgefährtin und seine beiden Kinder leben mögen. Dadurch, dass diese spanische Staatsangehörige, somit EWR-Bürgerinnen, sind, sind deren Interessen im Lichte des § 61 Abs. 3 FPG zu berücksichtigen. Dabei ist aber wiederum auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass Italien gemäß der Richtlinie über die Anerkennung von Rückführungsentscheidungen der schengenweiten Geltung entgegentritt, was den Angehörigen des Bw seine weitere Präsenz gewährleisten würde.  

3.3.6. Der Bw ist offenkundig in seinem Heimatland Chile sprachlich und kulturell sozialisiert, weshalb kein Umstand geltend gemacht werden kann, der einer allfälligen Rückkehr dorthin entgegenstehen könnte. Dass er in seinem Heimatland keine familiären oder wirtschaftlichen Anknüpfungspunkte erkennen kann, ist hier weniger ausschlaggebend.

3.3.7. Auf die Schwere und Massivität der gerichtlich geahndeten Straftaten wird in der Folge noch einzugehen sein.

3.3.8. In Österreich entstand überhaupt kein erwähnenswertes Privatleben während des im Übrigen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet.

Besondere Verzögerungen von Seiten der Behörden können nicht erkannt werden.

3.3.9. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bw gegeben werden muss.

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

3.4.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.      wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3      des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs.    1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs.     1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein          bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des   Grenzkontrollgesetzes, des      Meldegesetzes, des          Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des        Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.      wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens         1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.      wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs-        und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich         dabei           nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.      wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich     begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften      rechtskräftig bestraft worden ist;

5.      wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution          geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.      den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es           sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten       Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.      bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht         ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach      den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben          Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die     Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine           Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig       gewesen;

8.      eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat         und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen          Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft,          zwecks Zugangs zum     heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung          aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene          Partnerschaft berufen, aber mit         dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben    im Sinne des Art. 8 EMRK        nicht geführt hat oder

9.      an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder    Aufrechterhaltung          eines Aufenthaltstitels für den          Erwerb oder die    Aufrechterhaltung eines          unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den        Erwerb der österreichischen     Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum       heimischen Arbeitsmarkt oder zur     Hintanhaltung      aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder     vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten          Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder         teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten    oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung          beruhenden strafbaren   Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von   drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3.      ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden       ist;

4.      ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich          strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des     Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder       verurteilt worden ist;

5.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten          Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6.      aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der          Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB),           Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person   für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7.      aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der          Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die         öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf      zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die      nationale Sicherheit gefährdet oder

8.      ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch      Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein           Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

3.4.2. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von bis zu 10 Jahren zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Als Fiktion dieser Umstände wird in Z. 1 dieser Bestimmung das Vorliegen einer rechtskräftigen, unbedingten, strafgerichtlichen Verurteilung zu mehr als 3 Monaten angesprochen.