VwSen-740072/3/AB/Ba

Linz, 02.08.2012

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung des M D, geb. X, S, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 13. März 2012, Zl.: Pol96-21-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 13. März 2012, Zl.: Pol96-21-2012, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt (konkret am 21.3.2012 bzw. 26.3.2012) zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Über die am 9.3.2012 um 16.45 Uhr im Wettlokal mit der Bezeichnung "C' in G, M, von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von sieben im Spruch bezeichneten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme nachstehend angeführter Glücksspielgeräte und Gegenstände angeordnet:

 

FA-Gerätenummern 1-4:

4 Glücksspielgeräte jeweils der Type ,A-T2', Gehäusebezeichnung 'K. Auftragsterminal', Serien-Nr. X, X, X und X, samt Kasseninhalt von 60 Euro (FA-Nr. 1) und 5 Euro (FA-Nr. 4) sowie ein Schlüsselbund mit vier Geldladenschlüsseln und zwei Steckschlüssel.

 

FA-Gerätenummer 5:

Glücksspielautomat Type 'CDM Austria Star', Gehäusebezeichnung 'Sweet Beans', Serien-Nr. X, sowie zwei Geräteschlüssel.

 

FA-Gerätenummern 6-7:

2 Glücksspielgeräte jeweils der Type 'Racing Dogs Terminal', Serien-NrX und X, samt Kasseninhalt von 449,80 Euro (FA-Nr. 6) und 358,80 Euro (FA-Nr. 7) sowie zwei Schlüsselbunde mit jeweils 7 Geräteschlüsseln.

 

 

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Eine vermögensrechtliche Gegenleistung iSd Zi. 3 gilt bei Glücksspielgeräten bereits dann als in Aussicht gestellt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellem Interessenten die Inbetriebnahme möglich ist (VwGH 97/17/0155 v. 9.4.2001). Betriebsbereiter Zustand wird bereits dann anzunehmen sein, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist.

 

Als Unternehmer nach § 2 Abs. 2 leg.cit. wird tätig, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen iSd Zi.2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Nach § 2 Abs. 3 leg.cit. liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Verbotene Ausspielungen sind nach Abs. 4 leg.cit. Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2.a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Um geringe Beträge wird dann gespielt, wenn der Einsatz pro Spiel 10 Euro nicht übersteigt. Eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol setzt das Vorliegen sowohl der Voraussetzung nach Abs. 1 Zi.1 als auch Zi.2 lit.a oder lit.b voraus.

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG begehen Personen, die zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 veranstalten, organisieren oder unternehmerisch zugänglich machen oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 daran beteiligen, eine Verwaltungsübertretung und sind von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen.

Die Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro nach diesem Bundesgesetz gegeben.

 

Im Sinne dieser Bestimmung 'veranstaltet' nach dem ersten Tatbild derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielautomat, elektronische Lotterie, usw.;) durchführen lässt, ohne die dazu erforderliche Konzession des Bundes zu besitzen. Der Veranstalterbegriff trifft jedenfalls auf den sog. Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielautomaten aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann.

 

Mit dem dritten Tatbild des 'unternehmerisch zugänglich machen' wird eine Person definiert, die das Glücksspielgerät in seiner Gewahrsam hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Gerätes durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Automatenaufsteller durchgeführt, sind beide als Veranstalter anzusehen.

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Abgabenbehörde am 9.3. 2012 um 13.15 Uhr im Wettlokal 'C' in G, M, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

 

In einem Aktenvermerk über die Ergebnisse der Bespielung der mit den Gerätenummern 1-4 bezeichneten Internetterminals wurde festgestellt, dass an diesen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Das Ergebnis der durchgeführten Testspiele wurde mit dem im Akt aufliegenden Formular GSp 26 dokumentiert:

 

Auftrags-termina!	vorgefundenes Testspiel	geforderter Mindest­einsatz pro Spiel	in Aussicht gestellter Höchstgewinn
Gerät-Nr. 1	Walzenspiel 'Kajot Lines'	0,20 Euro	12 Euro
Gerät-Nr. 2	Walzenspiel 'Simply Gold'	0,20 Euro	20 Euro + 18SG
Gerät-Nr. 3	Walzenspiel 'Classic Seven'	0,20 Euro	2 Euro
Gerät-Nr. 4	Walzenspiel 'Simply Gold'	0,20 Euro	20 Euro + 18SG

 

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen am Automaten mit der Gerätenummer 5 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

Die Bespielung ergab, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor zu entrichten war und für welches vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages von höchstens 20 Euro in Aussicht gestellt wurden.

Bei der Bespielung der mit den Gerätenummern 6 - 7 bezeichneten Wettterminals wurde festgestellt, dass auf diesen Wetten auf Hunderennen angeboten werden, die keine nach dem Oö. Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen darstellen, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen, die als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG einzustufen sind.

 

In der Folge wurden Sie als verantwortlicher Betreiber des Wettbüros niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befragen gaben Sie an, dass die beschlagnahmten sieben Geräte im Jahr 2011 nach der ersten Finanzamtskontrolle (am 14.3.2011, Anm.) im Lokal aufgestellt worden seien. Zur Frage nach dem Betreiber der Geräte, auf wessen Rechnung Gewinn bzw. Verlust durch den Betrieb gehen, bestätigten Sie, die vier Walzenspielgeräte würden von der Fa. P monatlich abgerechnet, der Gewinn und Verlust gehe auf die Fa. P. Als Lokalinhaber bekämen Sie eine Provision laut Abrechnung, die Höhe Ihrer Beteiligung wüssten Sie nicht genau. Ihres Wissens nach gehörten die Geräte der Fa. P. Die Abrechnung dieser Geräte erfolge teilweise anderslautend auf Herrn K A in W, S. An diesen würden Sie auch für diese vier Walzenspielgeräte Miete zahlen.

Der Fun-Wechsler (Gerät Nr. 5) sei von der Fa. M C, Unterhaltungselektronik Handel & Service, mit Sitz in P aufgestellt worden, in deren Eigentum das Gerät stünde. Die Abrechnung erfolge über den Geschäftsinhaber Herrn M C. Betreiber und Eigentümer der Hunderennenterminals sei die Fa. C in W. Die Geräte würden monatlich mit der Fa. C abgerechnet. Sie erhielten laut den vorgelegten Abrechnungen eine Gewinnbeteiligung von 50 %. Die am Display aufscheinenden Gewinne würden entweder aus der Geldlade oder aus der Gerätekasse an die Spieler ausbezahlt. Der Fun-Wechsler zahle die Gewinne automatisch aus. Wenn Sie zuwenig Geld aus den Geräten hätten, müssten Sie die jeweilige Firma anrufen. Für die Geräte seien in erster Linie Sie zuständig, in Ihrer Abwesenheit könnten Gewinne von Ihren Angestellten ausbezahlt werden.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

 

1.      der Verdacht besteht, dass

a)      mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b)      durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen wird oder

 

2.      fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi.1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

 

3.                fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi.7 verstoßen wird.

4.                 

Nach den vorliegenden Ergebnissen über die Bespielung der mit den Gerätenummern 1 - 4 bezeichneten Geräte waren diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Bei über das Internet gesteuerten Spielen ist grundsätzlich von einer zentralseitigen Ausspielung iSd § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG und nicht von einer Ausspielung mittels Glücksspielautomat gem. § 2 Abs. 3 leg.cit. auszugehen.

 

Weiters steht für die Behörde fest, dass auf beiden Wettterminals Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen angeboten werden. Der Spieler hat keinerlei Möglichkeit gehabt, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Bei der Abgabe eines Wetttipps kann er sich lediglich an den vor dem Start am Monitor eingeblendeten und vom Computer errechneten fixen Gewinnquoten für die einzelnen Hunde bzw. Einlaufergebnisse orientieren. Der Wettkunde erhält dann die Möglichkeit, auf dem Eingabemonitor einen Einsatz auf einen bestimmten Hund zu setzten, von dem ihm nur die Quote bekannt ist, eine Siegwette auf ein vom Zufallsgenerator ausgewähltes Rennen abschließen und den Rennausgang abwarten. Bei den gezeigten Rennen handelt es sich nicht um reale zukünftige Rennen, sondern entweder um Videoaufzeichnungen von bereits vergangenen Rennen bzw. um computergenerierte Spiele, die im Automaten selbst aus den programmierten Rennen oder über das Internet von einem zentralen Server aus gestartet werden.

Diese Form von animierten Wettangeboten werden daher nicht als Geschicklichkeitsspiele wie etwa Sportwetten eingestuft, sondern sind diese als illegale Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, zumal die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt. Zur Glücksspieleigenschaft von Hundewetten wird weiters auf das Erkenntnis des VwGH, Zl. 2009/17/0158, v. 21.1.2010 und die darin erläuterte Abgrenzung zwischen Sportwette und Glücksspiel (Aufsatz von Wilfried Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel) verwiesen. Unabhängig davon liegen, wenn alle wesentlichen Daten zentralseitig durch einen Zufallsgenerator getroffen und in die Eingabeterminals eingespielt werden, keine Glücksspielautomaten gem. § 2 Abs. 3 GSpG vor, sondern eine elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinnes erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Nach den Feststellungen des VwGH ist aufgrund des identen Spielverlaufs davon auszugehen, dass das beschlagnahmte und zu o.a. beschwerdegegenständlichen baugleiche Gerät mit der Nummer 5 der Type 'Fun-Wechsler' ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt werden.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit allen sieben überprüften Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde.

 

Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes, bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG verfügt wurde.

 

Nach den vorliegenden Ermittlungen haben die von Ihnen benannten Betreiber zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG dadurch veranstaltet, indem diese die gegenständlichen Glücksspielgeräte über einen längeren Zeitraum Ihnen als Lokalbetreiber gegen Bezahlung einer umsatzabhängigen Provision und zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung stellten. Aufgrund Ihrer Eigenschaft als Lokalverantwortlicher wurden Sie als Inhaber der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Inhaber, da Sie diese in Form einer Ausspielung nach dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG in Ihrem Lokal unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

 

Diese Ausspielungen waren jedoch verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG gerechtfertigt.

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999).

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im Anschluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist diese gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser wie gegenständlich und wiederholt durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 Uta GSpG zur Sicherung der Einziehung unverändert vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 28.3.2012.

 

Begründend führt der Bw im Wort wie folgt aus:

 

"Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

Vorerst wird ausgeführt, dass d. Berufungswerber(in) nicht Eigentümer(in) d.

beschlagnahmten Spielapparate ist. Der Bescheid richtet sich sohin an den falschen Adressaten.        

 

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz 2 Geräte (Terminals) beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung ist.

 

 

ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN

 

 

In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird, im Gegensatz zu der unrichtigen Bezeichnung der gegenständlichen Geräte als Glücksspielapparat handelt es sich bei den gegenständlichen Geräten nur um ein Eingabeterminal. Das beschlagnahmte Eingabeterminal hat keine Software, die es ermöglicht mit dem Gerät zu spielen, es kann sich daher auch um keinen Eingriffsgegenstand handeln. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei. der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass das Gerät zu keinem Spiel geeignet ist, sondern lediglich zur Eingabe dient. Dies wird unter dem Punkt Verkennung der Rechtslage in dieser Berufung noch genauer erörtert.

 

Ferner wird gestellt der

 

ANTRAG

 

dass unser Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird. Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die 'Beurteilung der Rechtsfrage' zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu 'unterstellen' hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt. (Grundriss des Österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131) Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.

 

VERKENNUNG DER SACH- UND RECHTSLAGE

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse X, W, aufgestellt und behördlich genehmigt.

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 2 und Abs 3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma P GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Vorführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten sieht.

 

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Finanzpolizei rechtwidrig gewesen. Die vorläufige Beschlagnahme ist daher von der Behörde aufzuheben und die beschlagnahmten Geräte sind zurückzustellen.

 

 

UNZUSTÄNDIGKEIT DER BEHÖRDE

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P in G. Das Spiel wird von der Firma P durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P in G. Das von der Firma P jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

Festgestellter Sachverhalt:

Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)

 

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine

Inbetriebnahme ein 'Spiel' - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993) Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020

 

Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fallen.

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es würde sich um Glücksspielautomaten handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen konkreten Feststellungen über die Geldeinsatzmöglichkeit, dem Spielverlauf, dem Spielergebnis und einer allfälligen Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann, dass die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.

 

 

Erwägungen der Behörde:

Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:

 

1.      Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

 

2.      Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.

 

Die diesem Vorbringen entgegenstehende Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.

 

Tatsache ist lediglich, dass die im Bescheid bezeichneten Geräte (Eingabeterminals) körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann, dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

 

Beurteilung der Rechtsfrage:

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

 

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

51 Abs 1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass 'ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.'

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der  Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen.  Im Duden,  Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise

folgende Bedeutungen angeführt:

•        Tätigkeiten, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

•        Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

•        Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

•        nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Parteien um den Sieg kämpfen

•        Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

•        künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

•        Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

•        Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten‑, Brett- oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In W (http://xxx) wird ausgeführt, dass 'Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen.' Unter dem Link http: //xxx kann der Benutzer folgendes lesen: 'Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampfspiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen.'

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff 'Olympische Spiele' alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Lauf Wettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfussball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes 'Spiel' im § 1 Abs. 1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von 'Spiel' gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der 'Bestimmtheit der Gesetze' gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz 'Nulla poena sine lege'.

 

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition 'Glücksspielautomat' gem. § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz über 'Ausspielungen'. Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmale einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff 'Spiel', welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort 'Ausspielung' ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen -aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft v/erden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (Vßlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art 18 B-VG -verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art7 MRK willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art.7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt – sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art.7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs. 2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs. 1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs. 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten 'verantwortlichen natürlichen Person' enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:

Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

 

3. Zu dem Kriterium der 'Zufallsabhängigkeit' ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fallt, ist Zufall. Sollte z. B. ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

 

Wenngleich es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die Behörde erster Instanz übersieht, dass bei Glückspielautomaten der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbst(tätig) herbeiführen muss. Dies ist hier nicht der Fall und wird von der Behörde auch nicht festgestellt. Warum es sich um einen Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs. 1 GSpG) handelt ist dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

 

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

 

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs.1 Ziff.1a)

2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs. 1 Ziff. 2 u. 5) 3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt

 

WEITERS:

 

4.) Die Beschlagnahme dient nicht zur Sicherung der Einziehung, da im gegebenen Fall eine Einziehung nicht geboten ist.

5) Die Behörde übersieht, dass das Verwaltungsverfahren nur subsidiär ist, solange nicht feststeht, dass das StGB - § 168 - anzuwenden ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

 

Die oben stehenden Ausführungen gründen sich auf die nachfolgend zitierte Judikatur:

 

Grundsätzlich unterliegt nämlich nicht jeder Glücksspielautomat dem Glücks-spielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz (Vermögensrechtliche Leistung über S 5 oder Gewinn über S 200,-) überschritten wird. Es ist daher erforderlich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschreibung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt

UVS Niederösterreich Bescheid   Geschäftszahl Senat-BN-92-037 Datum 1993 01 27

 

Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, andererseits muss überdies die Sicherung des Verfalls geboten sein. Ein ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung muss jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Beschlagnahme vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde der vorerst durch faktische Amtshandlung beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Behörde überprüft und dabei die Feststellung getroffen, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreift. Demgegenüber lag zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides kein ausreichender Tatverdacht vor. Dies zeigt sich auch in der Formulierung des angefochtenen Bescheides('Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt'), aus der eine ausreichende Formulierung des Tatvorwurfes nicht hervorgeht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits im Bescheid über die Beschlagnahme der konkrete Tatvorwurf enthalten ist, was eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automatenerforderlich macht, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt. Ein derartiger ausreichender Tatvorwurf ist jedoch im angefochtenen Bescheid nicht enthalten. Die entsprechende Überprüfung des Automaten und Formulierung des konkreten Tatvorwurfes hätte daher vor Erlassung des Beschlagnahmebescheides erfolgen und im Bescheid zum Ausdruck kommen müssen. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme ist das Erfordernis, dass die Sicherung des Verfalles durch die Beschlagnahme geboten ist. Das Gesetz stellt eine Vermutung dafür, dass Gefahr bestehe, dass jeder vom Verfall bedrohte Gegenstand dem Zugriff der Behörde entzogen werde, nicht auf. Daher kann auch nicht in jedem Fall automatisch mit Beschlagnahme vorgegangen werden. Es muss daher fallbezogen überprüft und begründet werden, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich ist. Nach § 53 Glücksspielgesetz ist abweichend von § 39 VStG das Verfahren zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides speziell geregelt. Die Ermittlungen sind durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zuführen. Dies ist deshalb erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs 1 Z 5 an den Betreiber (Veranstalter) bzw. Inhaber richtet. Als Betreiber ist derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gibt. Das ist in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben wird. Im Falle einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins ist daher im Zweifel der Mieter, und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall aber ist es erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt wird. Da die Voraussetzungen für die Erlassung des Beschlagnahmebescheides daher nicht vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden.

Dokumentnummer JUT/NI/I9920427/SENAT/BN/113/91/

UVS Kärnten Bescheid     Geschäftszahl KUVS-878-880/6/2001 Datum 20020122

 

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt. Es kann daher aus der Bescheidbegründung nicht nachvollzogen werden, ob überhaupt eine Einziehung im gegenständlichen Fall platzgreifen kann. Kommt es aber nicht in gesicherter Weise zu einer Einziehung, so ist die Beschlagnahme jedenfalls unzulässig. § 55 Abs. 1 lautet: Beschlagnahmte Gegenständig, die nicht eingezogen werden und die auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 oder 2 VStG für verfallen erklärt werden können, sind [...] zurückzustellen [...].

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß vor, noch ein fortgesetzter Verstoß. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme. Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

 

'Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.' (UVS OÖ, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass Terminals unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen.

 

 

§ 53 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes bestimmt, dass die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen kann. Nach der klaren gesetzlichen Definition können auf der einen Seite nur Glücksspielautomaten beschlagnahmt werden und auf der anderen Seite nur solche Eingriffsgegenstände und technische Hilfsmittel mit denen gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wird. Dies ist hier nicht der Fall, da die Terminals nicht gegen das Glückspielgesetz verstoßen.

 

SUBSIDIARITÄT

 

Im gegenständlichen Fall ist die Subsidiarität gegenüber dem Strafgesetz gegeben. Ist aber das Verwaltungsgesetz nicht anzuwenden, so kann auch keine Beschlagnahme aufrecht erhalten werden. Der UVS des Landes Oberösterreich hat zu den Geschäftszahlen VwSen-300986/3/BMa/Th und VwSen-300987/3/BMa/Th wie folgt entschieden:

 

'Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und der Berufungswerber wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate ... gegen das StBG verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jene nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde.'"

 

Mit diesem Schriftsatz stellt der Bw den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben bzw. abzuändern und die Beschlagnahme der Geräte (Terminals) aufzuheben.

 

2.1. Mit Schreiben vom 22.5.2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen zu Geldeinsatzmöglichkeit, Spielablauf etc. getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9.3.2012 um ca. 16:45 Uhr im Lokal "C" in G, , das vom Bw als Lokalbetreiber eigenen Angaben zufolge seit August 2010 betrieben wird (vgl. Seite 3 der Niederschrift der Abgabenbehörde vom 9.3.1012), durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von etwa April 2011 (vgl. insbes. Seite 3 der bereits zitierten Niederschrift) bis zur Beschlagnahme am 9.3.2012 wiederholt Walzenspiele (FA-Gerätenr. 1-4), virtuelle Glücksrad-ähnliche Spiele (FA-Gerätenr. 5) sowie virtuelle Hunderennen (FA-Gerätenr. 6-7) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen bzw. Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeigen jeweils vom 19.3.2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis 1,- Euro – in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20,- Euro samt SG-Supergames bzw. je nach Quote bei den Hunderennen oder Vervielfachungsmodus-Wahl bei den Glücksrad-ähnlichen Spielen).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die durch Testspiele erhobenen und im Akt ausführlich dokumentierten Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, bei den verschiedenen Geräten wie folgt dar:

 

Bei den Geräten mit den FA-Gerätenr. 1-4 konnten die virtuellen Walzenspiele durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatic-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Bei dem Fun-Wechsler-Gerät mit der FA-Gerätenr. 5 verblieb nach Eingabe von Banknoten ein Restbetrag im Gerät. Dieser zurückbehaltene Restbetrag konnte entweder durch Betätigung der grünen Taste ebenfalls ausgefolgt werden, oder aber durch Betätigung der roten "Kaufen"-Taste konnte – je nachdem, auf welchem Symbolfeld der durch die ursprüngliche Eingabe der Banknoten ausgelöste Lichterkranzlauf zum "Stillstand" gekommen war, welches Feld also im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchtet war –entweder ein (oder mehrere) Musiktitel abgespielt werden oder es wurde der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein weiterer Beleuchtungsumlauf am Glücksrad-ähnlichen Lichterkranz, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad-Symbolkranz endete, das beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.  

 

Bei den Geräten mit den FA-Gerätenr. 6-7 konnten Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden. Den Kunden wurden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen etwa bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde geboten. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.

 

Der Ausgang aller dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit bei sämtlichen der genannten Geräte jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An sämtlichen Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der angefochtene Bescheid wurde dem Bw am 21.3.2012 sowie dem Finanzamt am 26.3.2012 (vgl. die im Akt einliegenden Rückscheine) zugestellt und gilt daher als erlassen. Da der Bw (als Lokalinhaber) die gegenständlichen Geräte in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, ist dieser als "Inhaber" der Geräte iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl. etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage).

 

Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwal-tungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

 

Da dem als Bescheidadressaten angeführten Bw, der Inhaber der Geräte ist, der bekämpfte Bescheid gegenüber somit erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid dem Bw gegenüber auch rechtliche Wirkung.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

Der Vertreter des Bw führt in der Berufung aus, dass die in Rede stehenden Geräte nicht im Eigentum des Bw stünden und sich der angefochtene Bescheid daher an den falschen Adressaten richte.

 

Diese Argumentation geht schon allein im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.1997, 94/17/0388, zu verweisen, in der sich für den Verwaltungsgerichtshof aus § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz ergibt, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist. Eine "Hierarchie" unter den genannten Parteien ist dabei freilich schon allein aus dem Gesetzeswortlaut keineswegs erkennbar.

 

In weiterer Folge führte das Höchstgericht in VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313, aus, dass im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, zulässig sei, was allein durch die Zustellung eines Beschlagnahmebescheides an das Finanzamt, dem gem. § 50 Abs. 5 GSpG Parteistellung zukommt, zuträfe.

Der Bw ist nach eigenen Angaben seit August 2010 Inhaber des Lokals und auch Inhaber der gegenständlich beschlagnahmten Geräte (vgl. die Ausführungen in der Niederschrift vom 9.3.2012) und gehört damit jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs. 3 GSpG). Damit ist aber freilich auch unzweifelhaft, dass der vorliegende Bescheid durch seine Erlassung im Mehrparteienverfahren jedenfalls rechtliche Wirkung entfaltet.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

 

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren Spiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. jeweils skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

3.2.4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Fun-Wechsler-Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Es liegt jedenfalls ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig bzw. zentralseitig herbeigeführt. Der Spieler konnte den Ausgang des Spieles nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Die Geldeingabe setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichen Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Es liegt daher im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auf der Hand, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen."

 

3.4.2.2. Auch hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele und Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes ebenfalls der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Hinsichtlich der Hunderennen ist festzuhalten, dass sich – anders als bei Sportwetten – das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren, unterscheidet. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

 

3.4.2.3. Bei sämtlichen genannten Glücksspielen handelt es sich offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

3.4.3. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) entgegen den Behauptungen in der Berufung auch für die – im gegenständlichen Fall naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand des Bw, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennt dieser die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn er in weiterer Folge ausführt, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma P GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn der Bw ausführt, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma P GmbH – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreibt er damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist – entgegen der Behauptung in der Berufung – nach st. Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

3.4.4. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 19.3.2012  und den darin ausgeführten Zahlen. Auch die zum Teil in den geöffneten Kassenladen befindlichen tatsächlichen Kasseninhalte (in der Höhe von 5 bis zu 449,80 Euro) lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen; aber auch die Aufstelldauer von etwa einem Jahr (April 2011) schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG von vornherein aus. Im Übrigen werden auch vom Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

3.4.5. Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen jedenfalls seit April 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 9.3.2012 und den dort dokumentierten eigenen Angaben des Bw und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten; dafür sprechen nicht zuletzt auch die im Akt dokumentierten, bei der Kontrolle tatsächlich vorgefundenen, durchaus beachtlichen Kasseninhalte. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz".

 

3.4.6. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte (vgl. etwa die diesbezügliche Bekanntgabe des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 22.3.2012 sowie die diesbezüglichen Aussagen in den zu VwSen-740069 sowie VwSen-740070 protokollierten Berufungsverfahren) ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

 

3.5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. L u k a s