Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222594/27/Bm/Th

Linz, 12.09.2012

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X & Partner, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 01.02.2012, GZ: 0024726/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlungen 26.04.2012 am 05.07.2012, zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 140  Stunden, herabgesetzt wird.    

    II.      Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 150 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein  Verfahrenskostenbeitrag zu  leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64  und 65 VStG.

 

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit oben genanntem Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 186 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 und § 367a Gewerbeordnung 1994 und § 8 Abs.1 und 2 Oö. Jugendschutzgesetz verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte, Herr X, geboren am X, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes im Standort X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Am 10.06.2011 ab 21:00 Uhr wurden in der weiteren Betriebstätte, X, Lokal „X" an den im Tatzeitpunkt 16 jährigen Jugendlichen, X, geb. X, vom Be­dienpersonal 7 Seiterl Bier sowie ein Tequilla (gebranntes alkoholisches Getränk) ausgeschenkt. Die Getränke hat der Jugendliche bei einem Kellner bestellt, vom Kellner ausgeschenkt bekom­men und auch beim Kellner bezahlt. Der Jugendliche wurde zwar bim Eintritt in das Lokal nach ei­nem Ausweis befragt - hier weißte er sich mit einem x Ausweis aus - beim Bestellen der Getränke wurde er jedoch nicht mehr nach seinem Alter befragt. Dem Jugendliche wurde beim Eintritt auch kein, dem jeweiligen Alter entsprechender Hinweis (Stempel bzw. Armband oder dgl.) angebracht.

Gemäß § 114 der Gewerbeordnung 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtli­chen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Gem. § 8 Abs. 1 OÖ. Jugendschutzgesetz ist es Jugendlichen ab dem vollendeten 16 Lebensjahr verboten gebrannte alkoholische Getränke zu erwerben sowie übermäßig Alkohol zu konsumieren. Abs. 2 normiert, dass an Jugendliche keine alkoholischen Getränke abgegeben werden dürfen, welche sie im Sinne des Abs. 1 nicht erwerben dürfen.

 

Somit wurden am 10.06.2011, in der weiteren Betriebstätte, X, Lokal „X" an den Jugendlichen, X, vom Bedienpersonal des Beschuldigten alkoholische Getränke in verbotener Weise ausgeschenkt."

 

2. Dagegen wurde vom Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, von der belangten Behörde sei das Ermittlungsverfahren nur äußerst mangelhaft durchgeführt worden. Die vom Bw beantragten Beweise seien nicht aufgenommen worden, insbesondere habe es die belangte Behörde unterlassen, den Zeugen X sowie die Zeugin X einzuvernehmen. Es handle sich dabei um Mitarbeiter, welche im Tatzeitpunkt Dienst gehabt hätten. Es liege somit ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren vor, insbesondere wurde auch die Einvernahme des Bw unterlassen.

 

Hätte die Behörde die vom Bw beantragten Zeugen einvernommen, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass zum Tatzeitpunkt im Lokal "X", X, vom Bw ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet gewesen sei.

Es werde daher beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu die verhängte Strafe angemessen herabsetzen.

Der Strafrahmen belaufe sich zwischen 180 und 3.600 Euro. Demnach sei von der Behörde eine Strafe im oberen Bereich des Strafrahmens verhängt worden. Hätte die Behörde allerdings die beantragten Beweis aufgenommen, so hätte sich für die Behörde ergeben, dass der Bw darum bemüht sei, entsprechende Kontrollmaßnahmen zu setzen, um in seinen Lokalen einen Alkoholausschank an Jugendliche zu verhindern. Es könne dem Bw daher, wenn überhaupt, nur ein geringfügiges Verschulden zur Last gelegt werden, weshalb die Strafe deutlich zu reduzieren sei. Dass es immer wieder Jugendliche gebe, die sich diesem Kontrollsystem entziehen wollen, sei offenkundig. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge X ein derartiger Jugendlicher sei. Dies ändere aber nichts daran, dass ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet worden sei. Ein Verschulden, dass es zum vorgeworfenen Alkoholausschank gekommen ist, könne dem Bw nicht vorgeworfen werden.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 26.04.2012. Da bei dieser Verhandlung die geladenen Zeugen nicht erschienen sind, wurde eine weitere mündliche Verhandlung für den 05.07.2012 anberaumt und durchgeführt. Bei dieser Verhandlung waren der Bw und sein anwaltlicher Vertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde anwesend. Weiters wurden die Zeugen X, welcher beim Bw im Lokal "X" beschäftigt ist, sowie der Jugendliche X als Zeugen einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe im Standort X. Als weitere Betriebsstätte wird vom Bw das Lokal "X" im Standort X, betrieben.

Das Lokal "X" verfügt über ca. 70 Verabreichungsplätze, betrieben wird das Lokal von Mittwoch bis Samstag in der Zeit von 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr.

Der Bw verfügt insgesamt über 4 Lokale und werden insgesamt 3 Personen als Security-Personal beschäftigt. Die Aufgabe des Security-Personals besteht in Durchführung von Personen- bzw. Ausweiskontrollen und mittlerweile Ausgabe von Farbbändern je nach Alter der Gäste (unklar ist, ob bereits zum Tatzeitpunkt Farbbänder ausgegeben wurden). Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren erhalten ein grünes Band, Gäste über 18 Jahre erhalten rote Bänder. Jugendlichen unter 16 Jahren wird grundsätzlich der Eintritt nur in Begleitung einer erwachsenen Person gewährt. Die Auswahl jener Gäste, die nach Alter und Ausweis befragt werden, erfolgt durch Gesichtskontrolle. Das Security-Personal ist nur an Freitagen und Samstagen anwesend.

 

Am 10.06.2011 wurde das Lokal X vom Jugendlichen X ab 21.00 Uhr besucht. Im Zuge des Besuches wurde an den Jugendlichen Bier und ein Tequilla (gebranntes alkoholisches Getränk) ausgeschenkt. Beim Eintritt in das Lokal hat sich der Jugendliche mit einem x-Ausweis ausgewiesen; Farbband oder Stempel hat er keinen erhalten. Die alkoholischen Getränke wurden vom Jugendlichen beim Kellner bestellt und von diesem an ihn ausgeschenkt, ohne nach dem Alter befragt zu werden.

 

Die beim Bw beschäftigten Kellner wurden über die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen unterwiesen und darüber belehrt, dass an Jugendliche unter 16 Jahren kein Alkohol ausgeschenkt werden darf und an Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren keine gebrannten alkoholischen Getränke. Sowohl die Erstunterweisung als auch die weiteren in regelmäßigen Abständen wiederholten Unterweisungen erfolgen mündlich. Stichprobenartig werden vom Bw auch Gäste befragt, ob sie vom Kellnerpersonal – sofern kein Türsteher anwesend ist – nach dem Alter und dem Ausweis befragt wurden. Das Personal wurde auch darauf hingewiesen, dass die gegen den Bw wegen Alkoholausschank an Jugendliche verhängten Geldstrafen vom Personal zu übernehmen sind. Im Lokal wurden vom Bw Videokameras installiert, um das Lokalgeschehen (soweit der Bw anwesend ist) über Monitore im Büro beobachten zu können. Die Anwesenheit des Bw verteilt sich auf 4 Lokale.    

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der Anzeige der Polizeiinspektion Linz vom 13.06.2011 und der Niederschrift über die Einvernahme des Jugendlichen X vor dem Magistrat Linz am 12.07.2011 sowie den Aussagen des Bw und des Zeugen X.

Der Jugendlichen X gab bei seiner Einvernahme bei der Polizeiinspektion Linz am 10.06.2011 an, das Lokal X an diesem Abend ab 21.00 Uhr besucht und beim Kellner 7 bis 8 Seiterl Bier und 1 Tequilla bestellt zu haben, ohne nach dem Alter oder einen Ausweis befragt worden zu sein. Diese Aussage wurde vom Zeugen bei seiner Einvernahme beim x inhaltsgleich bestätigt.

Wenngleich diese Aussage vom Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht mehr aufrecht erhalten wurde, sondern sich der Zeuge auf mangelndes Erinnerungsvermögen berufen hat, geht der Oö. Verwaltungssenat doch davon aus, dass die Aussagen vor der Polizei und dem Vertreter des x der Wahrheit entsprechen, liegen doch diese Aussagen dem Vorfall zeitlich näher, was nach der allgemeinen Lebenserfahrung für den Wahrheitsgehalt spricht. Es  lässt sich auch kein Grund erkennen, weshalb der Zeuge bei beiden Einvernahmen die Unwahrheit gesagt haben sollte. Dagegen spricht vor allem, dass die beiden Aussagen voneinander unabhängig gemacht wurden, sich aber inhaltlich decken und keinerlei Widersprüche zeigen, wobei der Vertreter der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, keine Suggestivfragen gestellt und den Zeugen auf die Wahrheitspflicht hingewiesen zu haben. Dem wurde vom Zeugen auch nicht widersprochen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die die Anzeige aufnehmenden Polizeiorgane Aussagen aufnehmen, die vom Einvernommenen so nicht getätigt wurden und damit eine Dienstverletzung in Kauf nehmen. Das Gleiche gilt für den Vertreter der belangten Behörde.

Das Vorbringen des Zeugen, er habe den Alkoholausschank im Lokal VIP möglicherweise aus Angst angegeben, kann nicht nachvollzogen werden, bringt eine solche Aussage doch mehr Nach- als Vorteile für den Jugendlichen mit sich. Die Rechtfertigung des Zeugen, es sei Zufall, dass er beide Male die gleiche Aussage getroffen habe, überzeugt ebensowenig, zumal die Aussagen in allen Punkten übereinstimmen. Nicht zu übersehen ist auch, dass der Bw bei seiner Einvernahme vor dem Oö. Verwaltungssenat selbst angegeben hat, es könne in stressigen Situationen durchaus vorkommen, dass an Jugendliche Alkohol ausgeschenkt wird.

 

Die Sachverhaltsfeststellungen zum Kontrollsystem beruhen auf den Aussagen des Bw und des Zeugen X.  

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 – Oö. JSchG 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten, Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken verboten.

 

Gemäß § 8 Abs.2 Oö. JSchG 2001 dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 GewO 1994 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgegeben lässt.

 

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass an den genannten Jugendlichen X, der am X geboren wurde und daher zum Tatzeitpunkt Jugendlicher unter 18 Jahren war, zum genannten Zeitpunkt von einer im Betrieb des Bw beschäftigten Person im Gastgewerbebetrieb X, 1 Tequilla, somit ein gebranntes alkoholisches Getränke ausgeschenkt wurde.

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt; der Vorwurf des Bierausschankes hat auf Grund des Alters des Jugendlichen zum Tatzeitpunkt zu entfallen.   

 

5.3. Vom Bw wird eingewendet, dass ihn jedenfalls kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe.

 

Hiezu ist festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen ist, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH v. 20.07.1992, 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.

 

Die Verantwortung des Bw, wonach im Betrieb ein Kontrollsystem derart installiert ist, dass die Beschäftigten mündlich auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden, stellt für sich allein im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH v. 13.11.1996, 96/03/0232).

Vom Bw konnte nicht nachgewiesen werden, dass er eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung seiner Anweisungen vornimmt, zumal er selbst zugestanden hat, es könne "in extremen Stresssituationen", wie sie an Wochenenden bestehen, durchaus vorkommen, dass die Jugendlichen nicht nach dem Alter befragt werden. Auch stellt die Installation der Kameras und Monitore im Lokal kein geeignetes System zur Kontrolle dar, ist doch der Bw nicht permanent zur Überwachung der Monitore anwesend.

Unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit kann auch nicht von einem tauglichen Kontrollsystem gesprochen werden, wenn der Bw den beschäftigten Kellnern androht, künftige Strafen wegen Übertretungen der Gewerbeordnung übernehmen zu müssen, heißt das doch vielmehr, dass er solche Übertretungen in Kauf nimmt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 2.000 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro und keine Sorgepflichten angenommen. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend wurde gesehen, dass hinsichtlich des Bw 8 Einträge im Strafregister der erkennenden Behörde aufscheinen, wobei 6 Übertretungen gleich gelagert sind.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Vorwurf auf den Ausschank eines Tequillas einzuschränken war, war die Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe war angesichts der vorliegenden Verwaltungsübertretungen jedoch schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich.

 

7. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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