Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253152/23/Py/Hu

Linz, 25.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. April 2012, GZ: SV-20/10, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses am 20. Juli 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatzeitraum "von 18.8.2009 bis 20.8.2009" zu lauten hat.

 

II.        Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 160 Euro, d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. April 2012, SV-20/10, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x  wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 und 2 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 96 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 80 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma x in x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass durch oa. Firma Hr. x, geb. am x, am 20.8.2009, auf der Baustelle oa. Firma in x (Baustelle x) mit dem Verputzarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. x lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. x arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim  zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der gegenständliche Tatbestand vom Finanzamt Freistadt erhoben und dem Magistrat Linz angezeigt wurde. Die Rechtfertigungsgründe des Bw haben nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Freistadt sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ist die Übertretung der Bestimmungen des ASVG daher als erwiesen anzusehen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd die zum Tatzeitpunkt vorliegende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet wurde, erschwerende oder mildernde Umstände waren nicht bekannt.

 

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben und vorgebracht, dass der Bw keinen Vertrag mit Herrn x gehabt und keine Rechnungen ausgestellte habe. Herr x habe selbstständig gehandelt und wird die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Juli 2012. An dieser nahm ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr einvernommen. Trotz ordnungsgemäßer Zustellung der Ladung ist der Bw zur Berufungsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen, weshalb die mündlichen Verhandlung gemäß § 19 Abs.3 AVG iVm § 24 VStG in seiner Abwesenheit durchgeführt und das gegenständliche Straferkenntnis verkündet werden konnte (vgl. VwGH vom 29.6.2011, Zl. 2007/02/0334, vom 25.2.2010, Zl. 2009/09/0146).

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Vorfallszeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x in x.

 

Im August 2009 erteilte Herr x der Firma x mündlich den Auftrag über die gesamten Innenputzarbeiten beim Bauvorhaben, x. Mit Schreiben vom 24. August 2009 legte die Firma x Herrn x eine Rechnung für durchgeführte Innenputzarbeiten im Ausmaß von insgesamt brutto 2.040,00 Euro (85 Stunden zu je 20 Euro incl. 20% Mehrwertsteuer).

 

Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei wurde auf dieser Baustelle am 20.8.2009 um 9.15 Uhr wurde Herr x, geb. x, bei Verputzarbeiten angetroffen. Herr x gab an, dass er seit ca. drei Wochen auf dieser Baustelle im Auftrag seines Chefs x durchgehend arbeitet. Eine Anfrage beim zuständigen Sozialversicherungsträger am 20. August 2009 ergab, dass Herr x, der gegen einen Monatslohn in Höhe von 1.200 Euro netto in Vollbeschäftigung tätig war, lediglich in der Zeit vom 5.5.2009 bis 17.8.2009 als Eisenbieger von der Firma x zur Sozialversicherung bei der Gebietskrankenkassa angemeldet war.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, der Aussage des in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen sowie den vorgelegten Urkunden und Unterlagen.

 

Der Zeuge x sagte in der mündlichen Berufungsverhandlung über Kontrollverlauf aus, dass Herr x bei der Kontrolle gegenüber den Beamten angab, dass er seit ca. drei Wochen auf dieser Baustelle für die Firma x tätig ist. Der Bauherr, Herr x, bestätigte sowohl gegenüber den Finanzbeamten als auch in einem mit dem zuständigen Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates geführten Telefonat, dass von ihm die Firma x mündlich mit der Durchführung von Innenputzarbeiten beim gegenständlichen Bauvorhaben beauftragt wurde, diese Arbeiten von diesem Unternehmen auch durchgeführt wurden und bis 20. August 2009 andauerten. Daraufhin legte ihm die Firma x mit Schreiben vom 24. August 2009 auch eine Rechnung vor, die er dem Finanzamt übermittelt hat und die im Akt aufliegt.

 

Der Vertreter der Organpartei wiederum brachte in der mündlichen Berufungsverhandlung vor, dass inzwischen auch ein Beitragszuschlagsverfahren hinsichtlich des gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses von der GKK durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen wurde. Aus diesem Grund ergibt sich auch, dass aus dem Versicherungsdatenauszug, den Herrn x anlässlich einer Vorsprache am 12. Juli 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat übergeben hat, eine Anmeldung in der Zeit vom 5.5.2009 bis 20.8.2009 als Dienstnehmer der Firma x ersichtlich ist, da die Versicherungsdaten des Dienstnehmers von der GKK im Zuge des Verfahrens um den beitragspflichtigen Zeitraum ergänzt wurden. Aus dem unmittelbar nach der Kontrolle von der Finanzpolizei eingeholten und im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Beilage 1 des Tonbandprotokolls) vorgelegten Versicherungsdatenauszug des Herrn x lag eine solche Meldung jedoch noch nicht vor.

 

Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht daher als erwiesen fest, dass Herr x von der Firma x in der Zeit vom 18.8.2009 bis 20.8.2009 beschäftigt wurde und hinsichtlich dieses Zeitraumes vor Arbeitsantritt nicht zur Sozialversicherung gemeldet wurde. Da dem Bw dieser Zeitraum bereits mit Aufforderung zur Rechtfertigung des Magistrates Linz vom 9. Oktober 2009 innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegt wurde, konnte der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses hinsichtlich dieses Zeitraumes gemäß § 44a VStG erweitert werden.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes gilt als erwiesen, dass Herr x in der Zeit vom 18.8.2009 bis zur Kontrolle am 20.8.2009 als Dienstnehmer von der Firma x beschäftigt wurde und sein monatliches Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze lag. Eine Anmeldung des Dienstnehmers zur Sozialversicherung vor Aufnahme der Beschäftigung lag nicht vor.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw jedoch nicht gelungen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat über den Bw eine knapp über der gesetzlichen Mindeststrafe liegende Geldstrafe verhängt. Zwar kommt dem Bw die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zugute, sonstige Milderungsgründe konnten im Verfahren jedoch nicht festgestellt werden. Vielmehr zeigte sich der Bw nicht reumütig, obwohl sein Fehlverhalten bereits im Rahmen des Beitragszuschlagsverfahrens durch die GKK festgestellt wurde. Auch liegen – entgegen dem Berufungsverfahren - ausreichende objektive Nachweise für die von der Firma x geleisteten Bauarbeiten vor. Trotzdem streitet der Bw in seiner Berufung grundsätzlich ab, für Herrn x tätig geworden zu sein. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint im Hinblick auf dieses Verhalten des Bw die von der Erstbehörde verhängte Strafe angemessen und gerechtfertigt, um ihm die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet ebenso wie ein Vorgehen gemäß § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen aus.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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