Linz, 07.09.2012
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn Ing. X, geb. X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, vom 14. August 2012, GZ: VerkR96-2873-2012-Wid, nach der am 7. September 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als der Tatvorwurf in Abänderung zu lauten hat, 'der Berufungswerber hat an dem/der im Spruch genannten Ort und Zeit das bezeichnete Kraftfahrzeug gelenkt, "obwohl sein Atemalkoholgehalt mehr als 0,25 Promille aber weniger als 0,4 mg/l betragen hat."
Als verletzte Rechtsnorm gelangt § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG zur Anwendung.
Als Geldstrafe werden dem Berufungswerber 365 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen auferlegt.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf € 36,50.
Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§, 19, 24, 51 und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 1.200 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 10 Tagen verhängt, weil er am 20.04.2012 um 21.41 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen X, Mazda 2/1, 3, im Gemeindegebiet X, vom Ortszentrum X bis zum Parkplatz gegenüber Objekt X gelenkt hätte, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,68 mg/l.
2. Begründend wurde zum Verwaltungsstraverfahren folgendes ausgeführt:
„Die Ihnen umseits zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist auf Grund der Anzeige der Polizeiinspektion Braunau am Inn vom 23.04.2012, GZ.: A1/000007789/01/2012, festgestellt und als erwiesen anzusehen.
Mit Schreiben vom 27.04.2012, abgeändert am 04.06.2012, wurde Ihnen die Übertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich entweder anlässlich der Einvernahme bei uns binnen 14 Tagen ab Zustellung (Hinterlegung) dieses Schreibens oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt zu rechtfertigen, sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekannt zu geben.
Am 11.05.2012 sprach der Meldungsleger, Hr. GI X der PI Braunau, wegen einer Ergänzung bzw. Abänderung der Anzeige vor und gab zeugenschaftlich an:
Zu dem in der Anzeige vermerkten PKW mit dem Kennzeichen X, Marke Fiat Punto, gebe ich an, dass es sich hier um eine falsche Übernahme des Fahrzeuges aus dem EDV-System handelt. Der Fiat Punto war mit dem Kennzeichen X bereits in der EDV gespeichert. Es wurde von mir anlässlich der Erstellung der Anzeige nicht mehr überprüft, dass es sich zwischenzeitlich um ein anderes Fahrzeug handelt. Es handelt sich definitiv nicht um den Fiat Punto, sondern um einen Mazda 2.
In der Stellungnahme vom 11.05.2012 geben Sie im Wesentlichen an, die Anzeige bzw. das Verfahren sei widersprüchlich. Der Polizeibeamte habe in der Anzeige ein anderes Fahrzeug vermerkt, als welches Sie angeblich gelenkt haben. Zudem kann sich der Vorfall aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht in dieser Form zugetragen haben. Der Abend des 20.04.2012 sei so abgelaufen, als Sie das Gasthaus X besucht haben. Sie tranken einige Biere, ehe Sie aufgrund eines Telefonanrufes Ihrer Nachbarin das Gasthaus verlassen haben. Zu Ihren noch im Gasthaus verbleibenden Bekannten sagten Sie, Sie müssen nun den blöden X hinaufhatschen. Daraufhin gingen Sie zu Fuß in die X. Sie begaben sich in die Wohnung von Fr. X, wo auch Fr. X anwesend war. Sie haben noch zwei Viertel Wein getrunken. Ihrer Einschätzung nach sind Sie um ca. 21.15 Uhr in der Wohnung von Frau X eingetroffen. Kurz vor 22.00 Uhr haben Polizeibeamte an der Wohnungstüre geläutet. Daraufhin wurde mit Ihnen Kontakt aufgenommen und eine Alkomatüberprüfung vorgenommen. Anschließend wurden Sie zur PI Braunau verbracht. Nach Abschluss der Amtshandlungen wurden Sie wieder in die X zurückgefahren. Ein weiterer Hinweis, den PKW mit dem Kennzeichen X tatsächlich nicht gelenkt zu haben, sei die kühle Motorhaube. Dies deckt sich mit Ihren Ausführungen, der PKW sei seit längerer Zeit geparkt.
Abschließend verweisen Sie noch auf Nachbarschaftsstreitigkeiten im Haus X. Zusammengefasst empfinden Sie die Anzeige bei der Polizei als Racheaktion.
Sie beantragen nun, das Verwaltungsstrafverfahren möge ersatzlos eingestellt werden.
Am 04.06.2012 wurde Fr. X zeugenschaftlich einvernommen:
Ich telefonierte an diesem Abend gegen 21.30 Uhr in meiner im ersten Stock gelegenen Wohnung mit einer Freundin mit meinem Handy. Um Empfang zu haben, muss ich mich in meiner Küche befinden. Während ich telefonierte, stand ich beim geöffneten Küchenfenster. Von diesem Fenster habe ich Blick auf die vorbeiführende X. Während des Telefonates kam aus Richtung Ortszentrum X ein kleinerer silberfarbener PKW mit einem Aufkleber auf der Motorhaube. Ich konnte auch erkennen, dass sich am Lenkerplatz Hr. Ing. X befand. Dies habe ich aufgrund der gegenüber befindlichen Straßenbeleuchtung zweifelsfrei wahrnehmen können. Hr. Ing. X hat daraufhin seinen PKW am Parkplatz auf Höhe des Sportplatzes eingeparkt.
Nachdem Hr. Ing. X den Wagen versperrt hatte, ich konnte das Aufleuchten der Blinker nach dem Zusperren erkennen, ging er zu Fuß in Richtung des Wohnhauses X. Ich konnte deutlich erkennen, dass Hr. Ing. X während des Ganges wankte. Auf Höhe des Hauses X ging zudem vor dem Haus ein Licht an.
Als er schließlich auf Höhe unseres Hauses war, schaute Hr. Ing. X noch zu meinem Fenster in den ersten Stock. Auslöser, dass ich die Polizei verständigt habe, war der Umstand, dass Hr. Ing. X nach meiner Einschätzung nach alkoholisiert war und eben zuvor einen PKW gelenkt hat.
Die o .a. Umstände wurden vom Sachbearbeiter auch auf einem Luftbild eingezeichnet.
Weiters hat Fr. X im Rahmen Ihrer Einvernahme ein von Ihnen unterfertigtes Schreiben des "X" vorgelegt. In erster Linie handelt es sich in diesem Schreiben um die bereits bekannten Nachbarschaftsstreitigkeiten. Sie geben auch an, es sich zu überlegen, Ihre rechtlichen Schritte gegen Fr. X einzustellen. Sie werden jedoch noch das Verfahren bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn abwarten.
Mit Schreiben vom 04.06.2012 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt.
In Ihrer Stellungnahme vom 11.06.2012 geben Sie an, die Angaben der Zeugin X erscheinen unglaubwürdig. Bei entsprechender Beweiswürdigung sei durch die Angaben von Fr. X die ursprüngliche Anzeige als widerlegt anzusehen. Zudem ist es unverständlich, warum die Behörde bislang weder den Meldungsleger noch Entlastungszeugen befragt hat. Sie beantragen abschließend noch, einen "Quasi-Lokalaugenschein" mit sämtlichen Beteiligten durchzuführen. Angesichts der widersprüchlichen Angaben wäre das Strafverfahren umgehend einzustellen.
Zwischenzeitlich langte das von der Behörde angeforderte Einsatzprotokoll der Polizei ein. Aus diesem ist ersichtlich, dass Fr. X um 21.42 Uhr über Notruf bei der PI Braunau angezeigt hat, ihr Nachbar, Ing. X aus der X, sei soeben mit seinem PKW mit dem Kennzeichen X, "stockbesoffen" nach Hause gekommen.
Am 20.06.2012 wurde die von Ihnen namhaft gemachte Zeugin, Fr. X, bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau zeugenschaftlich einvernommen:
Ich hatte an diesen Abend Besuch einer Freundin, Fr. X. Wir redeten über diverse Dinge, u. a. auch über die Streitigkeiten von Fr. X und Fr. X. Da die Wohnungen in unserem Haus sehr hellhörig sind, gehe ich davon aus, dass dieses Gespräch Fr. X gehört hat. Im Laufe des Abends kam Herr X zu mir in die Wohnung und setzte sich zu uns. Wir tranken noch Wein. Eine genaue Zeitangabe kann ich nicht machen, ich habe nicht auf die Uhr geschaut. Jedenfalls ist in weiterer Folge die Polizei vor meiner Wohnungstür gestanden und wollten Herrn X sprechen. Er ging daraufhin zur Tür. Ich konnte vernehmen, dass er mit der Polizei mitfahren muss. Ich ahnte, dass Fr. X die Polizei gerufen hat. Nachdem die Polizei mit Herrn X das Haus verlassen hat, bin ich in den ersten Stock zu Fr. X gegangen. Ich fragte Fr. X sinngemäß, "was das soll, dass du X die Polizei schickst?" Fr. X gab im Wesentlichen an, es handle sich um hausinterne Streitigkeiten. Nach einer Weile hat die Polizei Herrn X wieder zu unserem Haus gefahren. Fr. X ist daraufhin mit dem Taxi nach Hause gefahren. Ich ging anschließend mit Herrn X in seine Wohnung. Wenn ich nun vom Sachbearbeiter mit den Nachtrunkangaben und der zeitlichen Abfolge konfrontiert werde, so gebe ich an, dass es ein Viertel Wein gewesen sein muss. Mir wurde auch ein Protokoll der Polizei über eingehende Notrufe gezeigt. Der Notruf ging in diesem Fall um 21.42 Uhr bei der PI Braunau ein. Befragt, ob es an diesem Abend regnete, gebe ich an, dass es, als ich mit Fr. X zum Taxi ging, nicht regnete. Als Herr X zu mir kam, kann ich nur sagen, er war nicht nass. Ich kann nicht angeben, welche Kleidung Herr X trug bzw. ob er einen Regenschirm dabei hatte. Ob es generell regnete, weiß ich nicht.
Weiters wurde am 09.07.2012 der Meldungsleger, Hr. GI X der PI Braunau, als Zeuge vernommen:
Ich war in dieser Nacht mit einem Kollegen zur Sektorstreife eingeteilt. Wir erhielten über Notruf die Meldung, in X auf Höhe Objekt X, sei der offensichtlich betrunkene X aus der X mit dem PKW unterwegs ist. Wir begaben uns sofort zu dieser Adresse. Als wir angekommen sind, schaute eine Dame, Fr. X, bei einem Fenster im ersten Stock heraus. Ich ging dann in die Wohnung der Fr. X und ließ mir den Sachverhalt schildern. Daraufhin ging ich zum abgestellten PKW des Herrn X. Dieser stand an einem der ersten Parkplätze bei der Zufahrt zur Sportanlage X. Auf der Motorhaube klebte ein großer Werbeaufkleber eines "X". Zu diesem Zeitpunkte regnete es erheblich. Ich griff noch auf die Motorhaube, welche kalt war.
Anschließend bin ich in die Wohnung der Nachbarin, Fr. X, gegangen, da sich lt. Fr. X, Hr. X dort momentan aufhält. Als Fr. X die Türe öffnete, fragte ich sie, ob Hr. X anwesend sei. Sie ging zurück in die Wohnung und holte Herrn X zur Türe. Ich konfrontierte ihn damit, dass eine Hausbewohnerin angezeigt hat, er habe sein Auto in alkoholisiertem Zustand gelenkt. Er nannte daraufhin den Namen der Mitbewohnerin und deutete mit der Hand in Richtung ersten Stock. Er gab daraufhin an, er sei zu Fuß vom Gasthaus X gekommen. Befragt hinsichtlich etwaiger Zeugen, führte er zwei Personen an. Er habe jedoch mit den beiden nicht gemeinsam das Gasthaus verlassen. Ich konnte deutliche Alkoholisierungsmerkmale, wie Geruch der Atemluft nach Alkohol, feststellen. Aufgrund dessen führte ich einen Alkovortest durch. Nachdem dieser ein positives Ergebnis angezeigt hat, habe ich ihn zum Alkotest aufgefordert. Dieser ist bei der PI Braunau durchzuführen. Hr. X war sehr ruhig und stellte keine Fragen. Der Alkotest wurde von Herrn X anstandslos durchgeführt. Nachdem der Alkotest absolviert war, forderte ich ihn auf, mir den Führerschein zu geben. Hr. X hat ihn jedoch nicht gefunden, er hat mehrmals in seiner Geldbörse nachgesehen. Danach haben wir Herrn X wieder nach X gefahren.
Herr X zweifelte zu keinem Zeitpunkt die Sinnhaftigkeit des Alkotests an, zumal er ja angegeben hat, er sei vom Gasthaus zu Fuß nach Hause gekommen.
Noch am selben Tag wurden Ihnen beide Niederschriften im Rahmen der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht.
In Ihrer Stellungnahme vom 19.07.2012 führen Sie aus, gemäß einer Abfrage bei der X habe es in der Nacht vom 20.04. auf den 21.04.2012 leicht bis mäßig geregnet. Der vom Meldungsleger angeführte erhebliche Regen dürfte daher nicht stattgefunden haben. Weiters sei der Meldungsleger nicht dahingehend befragt worden, welcher PKW im Rahmen der Amtshandlung besichtigt wurde und aus welchem Grund keine Führerscheinabnahme erfolgte. Über den Zeitpunkt der jeweiligen dienstlichen Handlungen wurden vom Polizeibeamten keine Aussagen getroffen. Es somit davon auszugehen, dass die Zeitangaben von Fr. X als richtig anzusehen sind.
Überdies hat Fr. X in einer der Stellungnahme angeschlossenen Darstellung Ihre Ausführungen bei der Einvernahme korrigiert.
Im Übrigen verweisen Sie auf die Angaben in den ersten beiden Stellungnahmen und beantragen erneut, das Verfahren einzustellen.
Den Angaben in Ihren Stellungnahmen vom 11.05.2012, 11.06.2012 sowie 19.07.2012, muss Folgendes entgegengehalten werden:
Zunächst wird festgehalten, dass der Meldungsleger bereits am 11.05.2012 die irrtümlichen Angaben hinsichtlich des gelenkten PKW's in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise korrigiert hat. Belegt wurde dies mit Auszügen aus der Zulassungsevidenz, in welchen die Ab- bzw. Anmeldedaten der Fahrzeuge vermerkt sind.
Hinsichtlich des Tatortes wird auf die weiteren Ausführungen in der Anzeige verwiesen, wonach fest steht, dass Sie Ihren PKW vom Ortskern Ranshofen kommend in Fahrtrichtung Fußballplatz lenkten. Bei dem unmittelbar schräg gegenüberliegenden Parkplatz haben Sie Ihr Fahrzeug letztlich abgestellt. Somit ist der eigentliche Tatort bereits zu Beginn des Verfahrens festgestanden.
Es steht zweifelsfrei fest, dass Sie zum angeführten Zeitpunkt einen Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben. Der Test am Alkomat ergab als verwertbare Messung ein Ergebnis von 0,68 mg/l Atemluftalkoholkonzentration.
Frau X hat anlässlich Ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme angegeben, Sie habe vom offenen Fenster Ihrer Wohnung aus gesehen, dass Sie Ihren PKW auf der X, vom Ortszentrum X kommend, bis zum Parkplatz gegenüber des Objektes X, lenkten. Ob sich nun Fr. X nur wegen eines besseren Empfanges des Mobiltelefones oder aus sonstigen Gründen am offenen Fenster befunden hat, spielt keine Rolle. Trotz Dunkelheit konnte sie im Schein einer Straßenbeleuchtung erkennen, dass Sie den PKW gelenkt haben. Nach dem Einparken sind Sie zu Fuß zum Objekt X gegangen. Bei Objekt X schaltete sich zudem eine automatische Beleuchtung ein. Aufgrund Ihrer offensichtlichen Alkoholisierung hat Fr. X um 21.42 Uhr über Notruf die Polizei verständigt. Wäre sich Fr. X dessen nicht sicher gewesen, hätte sie wohl nicht über Notruf die Polizei verständigt, zumal die Gespräche aufgezeichnet bzw. protokolliert werden. Die von Ihnen immer wieder ins Treffen geführten Nachbarschaftsstreitigkeiten im Haus X, sind im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung unerheblich.
Die vom Polizisten festgestellt kühle Motorhaube deckt sich mit der Tatsache, nur ein kurzes Stück mit dem Auto gefahren zu sein, nämlich vom Gasthaus X bis letztlich zum Parkplatz gegenüber des Objektes X. Es handelt sich hier um eine Wegstrecke von wenigen hundert Metern, eine Erwärmung der Motorhaube - auch unter Berücksichtigung eines entweder mäßigen oder erheblichen Regens – kann rein technisch nicht erfolgen.
Vielmehr haben Sie die Anordnungen der Polizei wie Alkovortest bzw. Aufforderung zum Alkotest ohne Gegenfragen befolgt. Hätten Sie tatsächlich kein Fahrzeug gelenkt, wäre wohl die Hinterfragung der Aufforderung zum Alkotest eine normale Reaktion eines jeden Betroffenen.
Bedeutung muss auch dem von Fr. X vorgelegten Schreibens des "X" vom 14.05.2012 beigemessen werden. Es handelt sich darin um die bestehenden hausinternen Streitigkeiten und Ihre Absichten, diese künftig beizulegen. Sie machen jedoch den Ausgang des Verfahrens bei der Behörde davon abhängig. Fr. X mit dieser Äußerung zu einer nicht den Tatsachen entsprechenden Aussage vor der Behörde zu bewegen, mag wohl nicht ganz von der Hand zu weisen sein.
Die von Ihnen angeführten Nachtrunkangaben in Form von zwei Viertel Weißwein erscheinen insofern unglaubwürdig, als Sie diese Menge in einem Zeitraum von maximal 15 Minuten getrunken haben sollen. Fr. X erstattete um 21.42 Uhr die Anzeige, bereits um 21.58 Uhr wurden Sie zum Alkovortest aufgefordert. Zudem wirkten Sie, befragt hinsichtlich des Nachtrunkes, unsicher und gaben weiters an, ein Nachweis darüber sei schwierig. Die Nachtrunkangaben sind somit als Schutzbehauptung anzusehen. Untermauert wird dies auch durch die Ausführungen der Zeugin X. Konfrontiert mit der zeitlichen Abfolge, gab diese an, es müsse ein Viertel Wein gewesen sein. An diesem Umstand ändert auch die von Ihnen vorgelegte Gegendarstellung betreffend die Einvernahme der Frau X nichts. Zudem entsprechen manche der nun getroffenen Angaben nicht der Wahrheit. Frau X hätte wohl die angefertigte Niederschrift nicht unterzeichnet, wäre sie damit nicht einverstanden gewesen, zumal Ihr die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt wurde.
Auf die Einvernahme von weiteren Zeugen sowie die Abhaltung eines "Quasi –Lokalaugenscheines" konnte verzichtet werden, zumal die Befragung sowie der Lokalaugenschein zur Wahrheitsfindung nichts mehr beiträgt.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass Grundlage hiefür gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.
Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse trotz Aufforderung vom 27.04.2012 nicht bekanntgegeben haben, wurde bei der Bemessung der Strafe von der Ihnen mitgeteilten Schätzung (mtl. ca. 1800 Euro Nettopension, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) ausgegangen.
Beim vorgegebenen Strafrahmen – bei § 99 Abs. 1 a StVO von 1200 Euro bis zu 4400 Euro - ist die verhängte Strafe auch dem Unrechtsgehalt der Tat angepasst und schuldangemessen, zumal ohnehin die Mindeststrafe verhängt wurde.
Strafmildernd wirkte Ihre bisherige Unbescholtenheit.
Straferschwerend lagen keine Umstände vor.
Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in der bezogenen Gesetzesstelle.
1.1. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz inhaltlich im Recht!
2.2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht gegen das Straferkenntnis eingebrachten Berufung:
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat den Verfahrensakt gemeinsam mit dem Führerscheinverfahren dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidungen wurden nicht erlassen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen ist (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).
Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt, wobei für das Führerscheinverfahren zu VwSen-523236/./Br eine gesonderte Bescheidausfertigung ergeht.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Verlesung des von der Behörde erster Instanz vorgelgten Verwaltungsaktes.
In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde am 23.8.2012 um 21.30 Uhr nach Verständigung des Vertreters der Behörde erster Instanz und auch des Rechtsvertreters, bei vergleichbaren Licht- und Witterungsverhältnissen als zur Vorfallszeit eine Augenscheinnahme der Vorfallsörtlichkeit vorgenommen.
Als Zeugen wurden einvernommen die beiden bei der Amtshandlung beteiligten Polizeibeamten GrInsp. X und Insp. X, sowie X, X, X, die Anzeigerin X und X sowie des Berufungswerber als Beschuldigten. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde bereits eine auf der Wermut/Fous-Formel beruhende Berechnung des behaupteten und letztlich glaubhaften Nachtrunks vorgenommen.
4. Sachverhalt und Beweiswürdigung:
Der Berufungswerber hielt sich am Freitag den 20.4.2012 etwa zwei Stunden lang bis knapp nach 21:30 Uhr im Gasthof X in X auf. Dort konsumierte er laut eigenen Angaben drei Bier, ehe er von Frau X angerufen wurde, er solle zu ihr kommen. Die etwa mit 300 m zu schätzende Wegstrecke legte er folglich mit dem Pkw in einer Zeitspanne von geschätzten zwei Minuten zurück. Der Zeuge X gab an, der Berufungswerber habe das Gasthaus durch die vordere Eingangstür verlassen. Ob der Berufungswerber den Weg über den X zu Fuß oder mit dem Auto antrat konnte dieser Zeuge aber nicht sagen. Dies schließt jedoch keineswegs aus, dass der Berufungswerber nicht dennoch mit dem angeblich auf der Hinterseite des Lokals am Parkplatz abgestellten Pkw in die X hinauf fuhr. Der Pkw des Berufungswerbers könnte ebenso auf einer der Parkflächen des neben dem Gasthaus liegenden Autohauses X abgestellt gewesen sein.
Damals herrschte bewölkte u. regnerische Wetterlage. Es gab kein Mondlicht, da am 21.4.2012 Neumond herrschte. Schräg gegenüber der X befindet sich je ein Straßenbeleuchtungskörper. Die im ersten Stock gelegene Wohnung der Anzeigerin kann etwa in einer Entfernung von 15 m von der Straßenmitte angenommen werden. Der Berufungswerber könnte von der Anzeigerin während der Vorbeifahrt wohl nicht persönlich als Lenker identifiziert worden sein, wohl aber als sie ihn, etwa 100 m von ihrer Wohnung entfernt, aus dem Fahrzeug aussteigen und zum Haus gehend wahrgenommen hat.
Die Anzeigerin präzisierte anlässlich der Berufungsverhandlung den Pkw des Berufungswerbers wohl vorbeifahren gesehen, den Fahrer aber vom Gesicht her als Lenker wohl nicht erkannt gehabt zu haben. Diesbezüglich dürfte in erstinstanzlichen Einvernahme eine missverständliche Protokollierung erfolgt sein.
Die Darstellung der Zeugin wurde auch im Rahmen der Berufungsverhandlung überzeugend und in sich schlüssig dargestellt, sodass an deren Richtigkeit nicht der Rest eines Zweifels gesehen werden kann. Ihre Angaben erwiesen sich als stimmig und in der Realität nachvollziehbar.
Als der Berufungswerber seinen Pkw ca. 100 m vom Hauseingang X entfernt gelegenen Parkplatz abstellte, begab er sich zu Fuß zum Hauseingang Nr. X. Dabei erweckte er für die Anzeigerin einen alkoholisierten Eindruck. Über Notruf verständigte die Zeugin X die Polizei.
Gemäß dem auf Seite 69 im Akt befindlichen "BLS-Protokoll" ging der Anruf bei der Polizei vom Mobilanschluss 0650/2617378 am 20.4.2012 um 21:42 Uhr ein. Der Anruf bei der Polizei wurde auch der damaligen Telefonpartnerin X bestätigt, indem ihr die Anzeigerin die Situation ihrer Wahrnehmung -des als alkoholisiert vermuteten Berufungswerber - schilderte und folglich das Telefonat unterbrach. Dies wohl erst nachdem bereits der Berufungswerber in der Wohnung von Frau X eingetroffen war. Dies deckt sich auf mit den Zeugenaussagen von Frau X und X, welche das Eintreffen der Polizei in der Wohnung mit etwa 20 Minuten, nachdem sich der Berufungswerber sich dort eingefunden hatte, im Ergebnis übereinstimmend angaben. Diese Zeitspanne könnte letztlich durchaus bis zu einer halben Stunde betragen haben.
Welche Zeitpanne vom Betreten des Hauses durch den Berufungswerber bis zum Anruf verstrichen ist, ließ sich auch durch die zeugenschaftliche Befragung Einvernahme der damaligen Telefongesprächspartnerin der Anzeigerin nur auf eine Zeitspanne von etwa fünf Minuten eingrenzen. Dies ist mit Blick darauf entscheidend, dass der Berufungswerber – welcher jedenfalls nicht als alkoholabstinent zu beurteilen ist - während der Zeitspanne bis zum Eintreffen der Polizei, welche bis zu einer halben Stunde angenommen werden muss, auch tatsächlich zwei Viertel Weißwein konsumiert haben konnte, wie er dies stets behauptete, was auch die Zeuginnen X und X bestätigten. Auch das deutliche höhere Messergebnis des Vortestes gegenüber der eine knappe ½ Stunde später erfolgten Alkomatuntersuchung, spricht für einen Alkoholgenuss noch unmittelbar vor dem Vortest.
Aus der Anzeige ist weiter ersichtlich, dass die in der Nähe befindliche Sektorstreife (GrInsp. X) bereits um 21:54 Uhr vor Ort war und dort den Pkw des Berufungswerbers mit kalter Motorhaube am Parkplatz vorfand. Um 21:58 Uhr wurde der Berufungswerber in der Wohnung von Frau X (X) angetroffen, wobei ein Atemlufttest mit dem Vortestgerät ein Ergebnis von 0,91 mg/l erbrachte. Das nach einer nur etwa zwei Minuten währenden Fahrtstrecke von ca. 300 m die Motorhaube weitgehend kalt bleibt bzw. nach etwa 20 Minuten sich kalt anfühlt, ist jedenfalls kein Beweis dafür, dass dieses Fahrzeug nicht kurzzeitig in Betrieb gewesen sein konnte.
Der Berufungswerber gab gegenüber GrInsp. X sogleich einen zwischenzeitigen Konsum von zwei Viertel Weißwein in der Wohnung von Frau X an. Er bestritt aber auch schon diesem Zeitpunkt das Fahrzeug vom X in die X gelenkt zu haben. Letzterem kann jedoch im Lichte der überzeugenden Angaben der Zeugin X nicht gefolgt werden.
Die um 22.23 Uhr durchgeführte Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat führte letztlich zu einem Ergebnis von 0,68 mg/l.
4.1. Das die Lenkeigenschaft als erwiesen erachtet wird, bildet daher insbesondere die Frage des Nachtrunks den Kern der Beweiswürdigung und des darauf zu stützenden Schuldspruches.
Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangte in diesem Verfahren zur Überzeugung, dass eine visuelle Identifizierung des Berufungswerbers ad personam durch die Zeugin X während der Vorbeifahrt wohl nicht möglich war. Auch anlässlich des bereits am 24.8.2012 um 21.30 Uhr in der Dunkelheit durchgeführten Ortsaugenscheins konnte nämlich die Überzeugung gewonnen werden, dass ein Lenker eines vorbeifahrenden Fahrzeuges aus dem sich der Anzeigerin bietenden Blickwinkel wohl kaum identifizierbar gewesen wäre. Dies behauptete schließlich die Anzeigerin anlässlich der Berufungsverhandlung auch gar nicht. Offenbar wurde ihre Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz diesbezüglich etwas missverständlich formuliert.
Die Wahrnehmungen der Anzeigerin sind letztlich derart überzeugend, dass an der Lenkeigenschaft des Berufungswerbers nicht gezweifelt werden kann, weil einerseits sein Fahrzeug von der Berufungswerber ob des angebrachten Aufklebers mit Sicherheit identifiziert wurde und die Zeugin den Berufungswerber auch zweifelsfrei aus seinem Fahrzeug aussteigen und zum Haus gehen gesehen hat. Dies erzählte sie während des Telefonierens auch der Gesprächspartnerin X, welche dies ihrerseits als Zeugin bestätigte. Dass dies bloß erfunden wäre um den Berufungswerber wahrheitswidrig zu schaden kann der Unabhängige Verwaltungssenat nicht erkennen. Sie erinnerte sich etwa an das Blinken beim Zusperren des Autos und beobachtete das nachfolgende Zugehen des Berufungswerbers zum Haus aus einer Entfernung von etwa 100 m vom Parkplatz. Dieser ist laut Luftbild im Einklang mit den Gegebenheiten vor Ort von der Wohnung der Anzeigerin einsehbar. Im Gegensatz dazu lässt der körperlich einen behäbigen Eindruck erweckende Berufungswerber es ebenfalls als wahrscheinlich erscheinen, die bezeichnete und anfänglich in einer recht starken Steigung verlaufende Wegstrecke vom Gasthaus X in die X nicht zu Fuß, sondern wohl eher mit dem Auto zurück gelegt zu haben. Der seitens der Zeugin vom Berufungswerber gewonnene Eindruck der Alkoholisierung muss wohl auf sich bewenden, weil ein angeblich unsicherer Gang jedenfalls nicht auf den Umfang einer Alkoholbeeinträchtigung schließen lässt. Diesbezüglich ist letztlich das Messergebnis entscheidend. Dabei war jedoch auf den glaubhaft gemachten Nachtrunk Bedacht zu nehmen.
Nun ist im Rahmen dieses Verfahrens auch nicht über die dem Berufungswerber übel wollende Motivlage zu befinden, von welcher die Anzeigerin offenbar geleitet war, als sie den Berufungswerber wegen der vermuteten Alkofahrt über Notruf bei Polizei anzeigte. Das dies wiederum eine Antwort auf die vom Berufungswerber gegen Sie erhobene Anzeige, die der Anzeigerin an diesem Tag angeblich eine für sie unerfreuliche Vorsprache bei einem Rechtsanwalt beschert hatte. Vor diesem Hintergrund sind jedenfalls alle Fakten besonders kritisch und im Zweifel jedenfalls zu Gunsten des Berufungswerbers zu würdigen gewesen. Dies bezieht sich insbesondere auf die Zeitspanne vom Eintreffen des Berufungswerbers in der Wohnung von Frau X und dem dortigen Eintreffen der Polizei bzw. den Beginn der Amtshandlung.
Wenngleich die Behörde erster Instanz gemäß der ihr vorliegenden Beweislage diese Zeitspanne deutlich kürzer angenommen hat, ist der behauptete Nachtrunk in der Wohnung von der Zeugin X binnen einer halben Stunde, aus der Sicht des Unabhängige Verwaltungssenat nicht nur glaubhaft, sondern als Faktum erwiesen.
Die große Differenz zwischen dem Ergebnis mit dem Vortestgerät, wenngleich dieser Test etwa eine halbe Stunde früher gemacht wurde, untermauert die Verantwortung des Berufungswerbers hinsichtlich eines unmittelbar davon getätigten Alkoholkonsums ebenfalls. Da beim Vortest keine Wartefrist vorgesehen ist, letztlich der Vortest wenige Minuten nach dem Eintreffen des GrInsp. X in der Wohnung von X erfolgte, ist dieses Ergebnis wohl nur auf einen Restmundalkohol zurückzuführen. Die augenfällige Konstitution des Berufungswerbers lässt den Konsum eines halben Liter Weißwein binnen einer halben Stunde zumindest als durchaus denkbar – und jedenfalls nicht unglaubwürdig - erscheinen.
Schenkt man nun der Verantwortung des Berufungswerbers hinsichtlich des Konsums von zwei Viertel Wein in der Wohnung von Frau X glauben, würde dieser Weinkonsum beim Berufungswerber gemäß der Wermut/Fous-Formel eine Alkoholkonzentration von 0,3043623 mg/l zur Folge haben, was an einer Grenzwertüberschreitung im Sinne des § 5 Abs.1 StVO im Ergebnis zumindest schlüssige Zweifel aufkommen lassen muss.
Andererseits ist damit aber eine Minderalkoholisierung im Sinne des Führerscheingesetzes geradezu zwingend erwiesen. Dies sind sogar aus der eigenen Trinkangabe des Berufungswerbers mit drei Halbe Bier im Gasthaus X durchaus logisch nachvollziehbar, wenngleich ein etwas höherer Alkoholkonsum im genannten Gasthaus mit Blick auf die rechnerischen Ergebnisse eher wahrscheinlich anmutet. Dieser binnen angeblich zwei Stunden getätigte Konsum hat nach der oben bezeichneten Berechnungsformel eine Atemluftalkoholkonzentration von zumindest 0,277 zur Folge gehabt.
Vor diesem Hintergrund war hinsichtlich des Nachtrunkses der Verantwortung des Berufungswerbers zu folgen gewesen. Daher kann ein Beweis einer sich über etwa 300 m erstreckende Alkofahrt im Sinne der StVO-Bestimmungen jedenfalls nicht als erwiesen gelten.
Da jedoch bereits der vom Berufungswerber selbst zugestandene Konsum vor Fahrtantritt den Grenzwert nach § 14 Abs.8 FSG überschreitet war in Verbindung mit dem zu Gunsten des Berufungswerbers angenommenen Nachtrunks die Grenzwertüberschreitung gemäß dem FSG bei der fraglichen Fahrt zwingend gegeben.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes betreffend die freie Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG und einem fairen Verfahren, stellt an einen Beweis einen strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372). Der Berufungswerber wies hier von allem Anfang an auf einen Nachtrunk hin was sich auch aus sämtlichen Verfahrensunterlagen nachvollziehen lässt und letztlich abermals in der Berufungsverhandlung von zwei Zeuginnen bestätigt wurde.
Da schon bei bloßem Zweifel an der Zurechenbarkeit der Tatbegehung der Tatbeweis als nicht erbracht gilt, war gegen den Beschuldigten der Tatvorwurf der Rechtslage folgend abzuändern (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u. a. mit Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122).
Die Berufungsbehörde ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung verpflichtet diese Tatsache aufzugreifen und den Tatvorwurf entsprechend abzuändern und auf die Schutznorm des Führerscheingesetzes umzusubsumieren (vgl. insb. VwGH 25.2.2005, 2002/02/0216).
Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt, …..
Nach § 37a FSG lautet: Wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs. 8 (FSG) ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 300 Euro bis 3700 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.
5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
Strafmildernd ist hier die Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu werten. Er hat keine Sorgepflichten. Sein Einkommen wurde von der Behörde erster Instanz mit 1.800 Euro angenommen. Vor diesem Hintergrund scheint die geringfügig über der gesetzlichen Mindeststrafe ausgesprochene Geldstrafe als der Tatschuld angemessen und mit Blick auf den Strafzweck gerechtfertigt.
Zu II.: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 21.06.2013, Zl.: 2012/02/0250-5
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