VwSen-167169/7/Br/Ai

Linz, 24.09.2012

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, X, c/o Mag. X, X, X, gegen das Straferkenntnis der damaligen BPD Linz, nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 01.08.2012, Zl.: VerkR96-1487-2012-Ho, nach der am 24. September 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 400 Euro (20% der verhängten Geldstrafen) auferlegt.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012 – VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 2.000 Euro und im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen verhängt, weil er am 25.4.2012 um ca. 14.35 Uhr in Linz, X, den PKW mit dem Kennzeichen X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, da bei einer Messung mit dem Alkomat und einer erfolgten Rückrechnung ein Alkoholgehalt der Atemluft von 1,1 mg/l festgestellt worden sei.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend folgendes aus:

"Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Feststellung der einschreitenden Organe, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 25.04.2012, die Atemalkoholuntersuchung und das behördlich durchgeführte Ermittlungsverfahren einwandfrei erwiesen.

Die Behörde geht von folgendem verfahrensrelevanten Sachverhalt aus:

Am 25.4.2012, 14.45 Uhr, teilte ein Zeuge (X.) der Polizei telefonisch mit, dass Sie mit Ihrem PKW vor dem X, X, X, einparkten und dabei ein Absperrgitter rammten. Beobachtet habe dies der Zeuge ca. 5 bis 10 Minuten vor dem Anruf. Daraus ergibt sich als relevante Tatzeit ca. 14.35 Uhr (25.4.2012). Sie sind in der Folge ausgestiegen und in das Gasthaus gegangen, wo Sie einen doppelten Schnaps und ca. 0,125 I Bier getrunken haben. Aufgrund Ihres schlechten körperlichen Zustandes wurden Sie anschließend vom Gasthausbetreiber, X., mit Ihrem eigenen Fahrzeug nach Hause in X, X, gebracht, wo Sie von Polizisten angetroffen und beamtshandelt wurden. Die Alkomatmessung auf der PI Ontlstr. um 15.27 Uhr ergab 1,13 mg/l. Unter Berücksichtigung der Tatzeit und des angeführten Nachtrunkes ergibt sich aus dem amtsärztlichen Sachverständigengutachten ein Alkoholisierungsgrad von 1,106 mg/l.

In Ihrer Stellungnahme vom 10.05.2012 behaupten Sie im Wesentlichen, dass Sie zum Lenkzeitpunkt jedenfalls nicht die 1,6 Promillegrenze erreicht hätten. Zu diesem Zeitpunkt hätten Sie lediglich zwei Gläschen Prosecco, eine halbe Bier, ein Seiderl und höchstens drei Gespritzte Wein konsumiert gehabt. Sie hätten außerdem am Vorfallstag starke Schmerztabletten zu sich genommen. Auf den Nachtrunk und die Einnahme der Schmerztabletten hätten Sie bei der Amtshandlung nicht hingewiesen, weil Sie sich besser darstellen wollten.

Unter Zeugenschaft wurde der Gasthausbetreiber X. befragt und er gibt am 23.5.2012 zusammengefasst an, dass der Beschuldigte bereits schwer alkoholisiert ins Lokal gekommen sei und dort noch einen doppelten Schnaps und einen Schluck Bier getrunken habe, bevor er den Beschuldigten nach Hause gefahren habe.

Bezogen auf die Tatzeit und unter Berücksichtigung des Nachtrunkes wurde ein amtsärztliches Sachverständigengutachten erstellt, welches einen Alkoholisierungsgrad von 1,106 mg/l ergab.

Die Erhebungsergebnisse wurden Ihnen mit Schreiben vom 13.06.2012 zur Kenntnis gebracht. Da bis dato ha. keine Stellungnahme eingelangt ist, wird das Verwaltungsstrafverfahren, wie angedroht, ohne Ihre weiter Anhörung durchgeführt.

Zur rechtlichen Lage wird von der entscheidenden Behörde folgendes festgehalten:

Gemäß § 5 Abs. 1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber, oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als Alkohol beeinträchtigt. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 1600,- bis € 5900,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr, oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

§ 5 Abs 1 StVO (und nicht § 58 Abs 1 StVO) kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Fahruntüchtigkeit nicht ausschließlich auf Alkoholgenuss, sondern auch auf andere Ursachen, wie zB Übermüdung und Einnahme von Medikamenten, zurückzuführen ist. Dies gilt auch dann, wenn die genossene Alkoholmenge für sich allein noch keine Fahruntüchtigkeit bewirkt hätte (4.10.1991, VwGH 91/18/0175; Hinweis E 12.10.1977, 1400/77, VwSlg 9654 A/1978). Ihr Einwand hinsichtlich eingenommener Schmerztabletten geht diesbezüglich in Leere.

Die Nachtrunkbehauptung wird als glaubwürdig eingestuft, da diese nicht zuletzt durch den Gastwirt zeugenschaftlich bestätigt wurde. Aufgrund des behaupteten Nachtrunkes und der erforderlichen Rückrechung des Alkoholisierungsgrades auf die Tatzeit musste ein amtsärztliches Gutachten eingeholt werden. Als relevanter Alkoholisierungsgrad wird Ihnen - wie sich aus dem Gutachten ergibt - 1,1 mg/l vorgeworfen.

Für die erkennende Behörde ist daher erwiesen, dass Sie das Fahrzeug in stark alkoholisiertem Zustand (2,2 %o) gelenkt haben.

Festgehalten muss von der Behörde werden, dass es sich gerade bei den Übertretungen der Alkohol- und Suchtgiftbestimmungen überhaupt um die schwersten Übertretungen nach der Straßenverkehrsordnung handelt, welche auch erfahrungsgemäß immer wieder zu Unfällen im Straßenverkehr mit katastrophalen Folgen führen. Es muss daher alleine schon im Interesse der Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer und darüber hinaus aus general- und spezialpräventiven Grunde mit einer strengen Bestrafung vorgegangen werden.

Mildernd bei der Strafbemessung war Ihre verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten.

Ihre persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden der Behörde nicht bekannt und mussten daher geschätzt werden. Es wurde der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 1.600,-- und kein für die Strafbemessung relevantes Vermögen zugrunde gelegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe bleibt es Ihnen unbenommen, bei der hiesigen Behörde um Gewährung einer Ratenzahlung anzusuchen."

2. Der Berufungswerber tritt dem Straferkenntnis mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung mit nachfolgenden Ausführungen entgegen:

"1.) In der umseits näher bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 01.08.2012, zugestellt am 06.08.2012, sohin fristgerecht, das Rechtsmittel der

BERUFUNG

2.) Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und die Rechtsmittelgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht. Dazu wird in concreto ausgeführt wie folgt:

Bereits in der Stellungnahme vom 10.05.2012 hat der Beschuldigte vorgebracht, am Vorfallstag und bereits seit Wochen vorher starke Schmerztabletten, nämlich Codidol Retard 90mg und Hydal Retard 2mg eingenommen zu haben, dies auf Grund eines schweren Schiunfalls. Auf Grund dieses Vorbringens und der Beweisanträge des Beschuldigten hätte die Behörde daher eine Unterscheidung zwischen einerseits der Alkoholkonzentration im Blut oder in der Atemluft und andererseits zwischen der Alkoholkonzentration hervorgerufen durch sonstige Wirkungen vornehmen müssen. Insofern hätte sie ein weiteres Gutachten zu Frage der Auswirkung der angeführten Medikamente auf die Alkoholkonzentration in der Atemluft einholen müssen, was der Beschuldigte auch ausdrücklich beantragt hat. Die Behörde wäre dann zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die angeführten Medikamente jedenfalls auf die Alkoholkonzentration in der Atemluft ausgewirkt haben.

Die Behörde setzt sich lediglich lapidar damit auseinander, ob die Medikamente geeignet wären, die Auswirkungen der Alkoholisierung negativ zu beeinflussen, beschäftigt sich aber mit keinem Wort damit, ob die gegenständlich eingenommenen Medikamente geeignet waren, das Alkomatmessergebnis zu verfälschen. Alleine darauf kommt es aber gegenständlich an. Die Behörde wäre dann zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beschuldigte zum Lenkzeitpunkt die 1,6 Promillegrenze nicht erreicht hat. Insofern liegt auch ein Begründungsmangel vor, der ausdrücklich als solcher gerügt wird. Das Ermittlungsverfahren ist insofern mangelhaft geblieben. Ungeklärt geblieben ist seitens der Behörde auch, ob das bzw. die Medikamente selbst Alkohol enthalten. Das durchgeführte Beweisverfahren hat somit nicht zweifelsfrei ergeben, dass der Beschuldigte am 25.04.2012 um ca. 14:35 Uhr seinen PKW in einem alkoholisiertem Zustand lenkte, der den Tatbestand des § 5 Abs 1 StVO erfüllt. Das gegenständliche Verfahren ist daher einzustellen.

Der Beschuldigte beantragt daher die Ergänzung des amtsärztlichen Gutachtens,

3.) Bei der Strafbemessung hat es die Behörde in rechtswidriger Weise unterlassen, die Strafzumessungsgründe gegeneinander abzuwiegen und Ausführungen zum Verschulden zu treffen. Insofern ist auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung gegeben. Zu berücksichtigen Ist weiters, dass sich der Beschuldigte - obwohl er sich schon zu Hause befunden hat - nicht weigerte, dem Alkotest zu unterziehen. Auch steht erwiesenermaßen fest, dass sich der Beschuldigte hinsichtlich seiner Angaben zum Nachtrunk richtig verantwortet hat. Auch das ist für die Beurteilung seines Verschuldens maßgeblich, wurde von der Behörde aber nicht ins Treffen geführt. Auch aus diesem Grund ist das Straterkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

4.) Aus all diesen Gründen stellt der Beschuldigte daher folgende

ANTRÄGE:

Der UVS des Landes Oberösterreich möge

a.) das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 01.08.2012, zugestellt am 06.08,2012, AZ S 17078/12-1 aufheben;

in eventu

a.) eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen; in eventu

a.) das amtsärztliche Gutachten vom 23.05.2012 ergänzen; in eventu

a.) die Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß herabsetzen.

Linz, am 20.08.2012 G/g X"

2.1. Mit diesen Ausführungen vermag der Berufungswerber eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides jedoch nicht aufzuzeigen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes des vorgelegten Verfahrensaktes.

Anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde unter Anwesenheit des Rechtsvertreters des Berufungswerbers und eines Vertreters der Behörde erster Instanz der Verfahrensakt in den wesentlichen Inhalten, sowie die ergänzend im Wege des Amtsarztes der Behörde erster Instanz zur Frage des Einflusses von behaupteten Medikamenteneinnahmen auf den Atemalkohogehalt, verlesen. Der auch persönlich zur Berufungsverhandlung geladenen Berufungswerbers erschien ohne Angabe von Gründen nicht.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Unbestritten bleibt von Seite des Berufungswerbers das Ergebnis der Atemluftuntersuchung mit 2x 1,13 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

Unter Berücksichtigung des vom Berufungswerber eingewendeten Nachtrunks (doppelter Schnaps und 0,125 Liter Bier) ist laut der auf der sogenannten Wermuth/Fous-Formel durchgeführten amtsärztlichen Rückrechnung (des Polizeichefarztes Dr. X) demnach von einem Atemluftgehalt zum Zeitpunkt des Lenkes von 1,106 mg/l auszugehen (Stellungnahme des Amtsarztes vom 6.6.2012).

Ebenfalls nicht in Abrede gestellt wird vom Berufungswerber das Faktum des Lenkens.

Anlässlich der Beschuldigtenvernehmung durch ein Organ der Behörde erster Instanz am 25.4.2012 räumt der Berufungswerber selbst den Konsum "einer Flasche Sekt, einer halbe Bier, eines Seiterls und von drei bis vier G´spritzen" ein. Diese von ihm zugestandene Trinkmenge führt unter Zugrundelegung der physischen Paramter des Berufungswerbers (Alter: 60 Jahre, Körpergröße: 197 cm u. 87 kg) binnen einer Stunde genossen, zu einem errechneten Blutalkoholgehalt von 2,4 Promillen.

Der angebliche Medikamentenkonsum erfolgte erst im Rahmen der anwaltlichen Stellungnahme vom 10.5.2012, wobei darin von 90 mg/ Cadiol Retard u. 2 mg/h Hydal Retard die Rede ist.

Der Amtsarzt Dr. X gibt betreffend den Einfluss auf das Messergebnis über h. Anfrage vom 30.8.2012 dazu an, dass dies keinen Einfluss auf den Atemluftalkoholgehalt habe. Daher ist auch mit den vom Berufungswerber mit Schriftsatz vom 28.8.2012 nachgereichten Befund, mit dem eine entsprechende Medikation verordnet wurde, nichts zu gewinnen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der diesbezüglich vom Berufungswerber anlässlich der Berufungsverhandlung gestellte Beweisantrag auf diesbezügliche Beischaffung eines amtsärztlichen Gutachtens und der Anhörung eines Zeugen zur Einschätzung der damaligen Symptome des Berufungswerbers als reiner Erkundunsbeweis, der zur Wahrheitsfindung nichts beitragen könnte. Im Übrigen vermag der Unabhängige Verwaltungssenat diesem nachgereichten Angaben auch nicht zu folgen, zumal es keinen Grund gegegeben hätte diesen nunmehr behaupteten Konsum im Rahmen der Anhaltung und Einvernahme unerwähnt zu lassen.

4.1. Die Einsatzfähigkeit des hier verwendeten Gerätes der Marke Dräger, Bauart 7110 MKIII A, Geräte Nr. ARDB-0053 ist bis zum 31.12.2014 geeicht. Dessen Verwendung stützt sich auf § 1 der sogenannten Alkmatverordnung idF BGBl. II Nr. 146/1997.

Mängel bei der Verwendung des Gerätes wurden nicht einmal vom Berufungswerber selbst behauptet, sodass ebenfalls gültiges und verwertbares Messergebnis nicht in Zweifel zu ziehen ist.

Zu den abgewiesenen Beweisanträgen und den in diesem Zusammenhang noch im Rahmen der Berufungsverhandlung aufzuzeigen versuchten Verfahrensmangel ist engegen zu halten, dass bloß auf einen Erkundungsbeweis hinauslaufenden Beweisanträgen nicht gefolgt werden muss (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 339, E 6a zu § 46 AVG zitierte Rechtsprechung des VwGH).

Auch der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet daher die zur Last liegende Verwaltungsübertretung als erwiesen.

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.1. Der Strafrahmen des nunmehr zu Anwendung gelangenden § 99 Abs.1 lit. a StVO 1960 reicht von 1.600 Euro bis 5.900 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von einer Ersatzfreiheitsstrafe von vierzehn Tagen bis zu sechs Wochen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt auch hier grundsätzlich fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher in aller Regel im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in einem alkohol- oder drogenbeeinträchtigten Zustand zu Grunde liegt, beizumessen ist. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

Wenn hier letztlich nur eine etwa über der Mindeststrafe liegende Geldstrafe verhängt wurde vermag dies, trotz des Milderungsgrund der Unbescholtenheit, alleine schon mit Blick auf die noch weit über der 1,6 Promillegrenze liegenden Alkoholbeeinträchtigung in Verbindung mit dem Fehlen jeglicher Einsicht des Berufungswerbers jedenfalls nicht als überhöht qualifiziert werden.

Der Berufung musste daher sowohl im Schuld- als auch im Strafausspruch ein Erfolg versagt bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r