VwSen-301081/4/WEI/Wb/Th

Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999) Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt."

In weiterer Folge stellt die belangte Behörde die wesentlichen Rechtsgrundlagen dar und gelangt zu der rechtlichen Beurteilung, dass auf Grund des festgestellten Sachverhaltes erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen werden könne, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten sei. Ein solcher Ausspruch sei tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen. Da aus dem vorliegenden Sachverhalt einwandfrei zu erkennen sei, dass Gefahr im Verzug vorliege, weil bereits eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes gesetzt worden sei und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheine, sei daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen.

2.1. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 6. September 2011 durch Hinterlegung beim Postamt X zugestellt wurde, richtet sich die durch die Rechtsvertreter des Bw rechtzeitig per E-Mail vom 10. September 2011 an die belangte Behörde übermittelte Berufung vom 9. September 2011, mit der die ersatzlose Aufhebung des Bescheides angestrebt wird.

Die Berufung wendet sich gegen die Beschlagnahme des Gerätes 1-2 Fun-Wechsler, Versiegelungsplaketten-Nr. 01922-01925, und führt dazu aus, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat handele, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt sei. Der Anwender erhalte für den eingeworfenen Geldbetrag ein Wertäquivalent, nämlich einen angezeigten Wechselbetrag oder ein Musikstück. Die Entscheidung sei allein seiner Sphäre zuzuordnen und losgelöst von Zufall. Ein Verlust könne nicht eintreten, weil für den Einwurf jedesmal eine Gegenleistung geboten werde. Serienspiele seien mit dem Gerät nicht möglich. Mangels eines Zufallselements und einer Verlustmöglichkeit handle es sich auch um keinen Glücksspielautomaten. Ebenso wenig liege eine Ausspielung vor, weshalb das Gerät nicht vom Geltungsbereich des Glücksspielgesetzes erfasst sei.

2.2. Weiters legt der Bw seiner Berufung ein Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. M T vom 30. Dezember 2010, ein Rechtsgutachten von Dr. L und Dr. M von der Universität Linz vom 09. Februar 2011 sowie einen Bescheid der BPD Wels vom 22. Dezember 2010, S-25439/10, als Urkunden bei.

2.2.1. Das vorgelegten Gutachten von Ing. M T vom 30. Dezember 2010, mit welchem sich der Automatenproduzent F L GmbH beraten ließ, hat zusammengefasst folgenden Inhalt: 

Der Fun-Wechsler sei aus technischer Sicht kein Spielapparat/automat, der für die Durchführung von Spielen bestimmt sei. Es handle sich um ein Unterhaltungsgerät mit Wechselfunktion von Euro-Münzen. Es könne bei diesem Gerät kein Verlust eintreten, da für einen Werteinsatz immer ein Äquivalent geboten werde. Es handle sich somit um ein Unterhaltungsgerät.

2.2.2. Aus der im Auftrag der F L GmbH W erstellten Gutachten des Priv.-Doz (Assoz. Univ.-Prof.) Mag. Dr. F L und von Univ.-Ass. Dr. M M, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 ist im Wesentlichen abzuleiten, dass die von einem Fun-Wechsler angebotene Option, für einen Einsatz entweder Musik abzuspielen oder ein bestimmtes Guthaben einzuwechseln, wobei die Gegenleistung zum Leistungspunkt bereits feststehe und dem Benutzer bekannt sei, kein Glücksspiel iSd Glücksspielgesetzes darstelle.

2.2.3. Aus dem vorgelegten Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 22. Dezember 2010, Zl. S-25439/10, ergibt sich, dass eine am 27. November 2010 erfolgte vorläufige Beschlagnahme von "FUNLINE WECHSLER – 1 2 4 FUN" aufgehoben worden ist, weil die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach Überprüfung durch einen Sachverständigen - ohne konkret die Gründe darzulegen - nicht vorgelegen wären.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegenden (gutachterlichen) Stellungnahmen vom 30. Dezember 2010, 9. Februar 2011 und 28. März 2011 sowie die Dokumentation (Anzeige, Bescheinigung, Aktenvermerk, Nachtrag zum Aktenvermerk, Fotodokumentation sowie Dokumentation der elektronischen Geräteüberprüfung des ggst. Gerätes) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Mit Schreiben vom 14. September 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt. Mit Schriftsatz vom 16. September 2011 übermittelte die belangte Behörde ein nachträgliches Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung des Bw, welchem die gutachterliche Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen E F vom 28. März 2011 beigelegt war.

Die vorgelegte gutachterliche Stellungnahme betreffend "die Eigenschaften und die Funktion oder die Spielmöglichkeiten von Apparaten mit der Gehäusebezeichnung "Euro Wechsler" und "Fun Wechsler" (alte Version)" führt zusammengefasst aus, dass es sich bei einem Gerät mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" um kein zur Durchführung von Spielen bestimmtes Gerät handle, bei dem die Entscheidung über den Spielerfolg vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt.

3.2. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht hätte erwarten lassen und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren Rechtsfragen zu beurteilen, für deren Beantwortung der wesentliche Sachverhalt auf Grund der Aktenlage ausreichte. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem von der belangten Behörde  dargestellten und in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9. August 2011 im Lokal "J K", K, H, durchgeführten Kontrolle wurde das unter oben näher bezeichnete Gerät "1-2 Fun-Wechsler", welches der Bw als Veranstalter (vgl. dazu die Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes vom 20. September 2011) betrieben hat, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr mit einer Nummer (FA-Nr.6) versehen und vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurde von etwa Oktober 2010 (vgl. den Aktenvermerk vom 9. August 2011) bis zur Beschlagnahme am 9. August 2011 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Dokumentation des Finanzamtes über die elektronische Geräteüberprüfung). An der Richtigkeit der Darlegungen in der Dokumentation des Finanzamtes besteht kein Grund zu zweifeln.

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Nachtrag zum Aktenvermerk vom 17. August 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

Ein "Funwechsler", mit der Finanzamtsgerätenummer 6, mit der Bezeichnung "Fun Wechsler", der in der Version 1, 2, 3 und 4 benützbar war, dh bei einem beleuchteten Zahlenfeld war der dort angezeigte Wert mit dem eingestellten Faktor von 1 bis 4 zu multiplizieren, um den in Aussicht gestellten Gewinn festzustellen. Dieser Faktor 1, 2, 3 und 4 entspricht gleichzeitig dem zu leistenden Einsatz in der jeweils gewählten Funktion.

Während der Testspiele wurde ein Gewinn erzielt und vom Gerät selbsttätig, in Form von € 1,00 Münzen, ausgefolgt. Die Beleuchtung der Zahlen- und Blindfelder erfolgte jeweils zufallsabhängig in der Funktion des Glücksrades. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesem Spiel somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Mit diesem Spielablauf ist auch die Berufungsbehauptung widerlegt, dass es sich beim gegenständlichen Gerät nicht um ein Glücksspielgerät gehandelt habe bzw. mit diesem kein Glücksspiel möglich gewesen sein soll. Schon aus diesem Grund braucht auf die verwiesenen Gutachten und Stellungnahmen nicht näher eingegangen zu werden. Darüber hinaus sind die vorgelegten Gutachten von Ing. M T vom 30. Dezember 2010 bzw. von E F vom 28. März 2011 reine Typengutachten und beziehen sich nicht auf den konkret beschlagnahmten Gegenstand. Auch das beigelegte Rechtsgutachten von Assoz. Univ.-Prof. Mag. Dr. F L und von Univ.-Ass. Dr. M M, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 geht lediglich typenspezifisch vor und konnte auch die aktuelle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht berücksichtigt.

3.4. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber durch Hinterlegung am 6. September 2011 erlassen.

Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach der Rechtsprechung des Verwal-tungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, Zl. 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der dort genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

Da dem Bw der bekämpfte Bescheid als Veranstalter (vgl hiezu Pkt. 3.3., was auch vom Bw nicht substantiell bestritten wurde) gegenüber erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid auch rechtliche Wirkung.

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits oben dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems von Beamten des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

4.2. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:

Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber durch Hinterlegung am 6. September 2011 erlassen. Angesichts des unter Pkt. 3.4. beschriebenen Naheverhältnisses des Bw zum oa. Gerät, gehört er jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG), weshalb die vorliegende Berufung des Bw hinsichtlich der Beschlagnahme des oa. Geräts zulässig ist.

4.3. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art.12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

4.3.1. Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.3.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.3.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

4.3.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl jüngst VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; vgl. auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

4.5. Hinsichtlich des Charakters des an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 3.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und das Spiel damit als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Spiels erwarb der Spieler die Chance, einen angezeigten Gewinn zu realisieren.

Da der Spieler für den Start des Spiels – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung einer bestimmten Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das das Spiel in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl schon VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Dass einem Spieler eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes ein entsprechender Ablauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

Es handelt sich daher bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbarem Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw in der Berufung vorbringt, dass der Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher Glückspiele mit dem oa. Gerät nicht möglich seien, ist er auch im Lichte der jüngsten höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Spieles ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

4.6. Aufgrund des oa. Gerätes mit dem darauf verfügbarem Spiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung des Berufungswerbers in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob der Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

Für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG genügt der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät seit etwa Oktober 2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Unterlagen des Finanzamtes und wird auch vom Berufungswerber dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

4.7. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:

Die belangte Behörde hat verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter Pkt. 4.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräts war daher rechtmäßig und die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß