Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-523235/2/Br/Ai

Linz, 18.09.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Herrn X, geb. X, X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 01.08.2012, Zl.: VerkR21-580-2012, nach der am 17.9.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

Der Berufung wird statt gegeben; der ausgesprochene Entzug der Lenkberechtigung wird und die ausgesprochenen Verbote und angeordneten Maßnahmen werden ersatzlos behoben.

        

 

 

 Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 100/2011 – AVG, § 7 Abs.1 u. 3, § 24 Abs.3 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2010; 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat am 1.8.2012 anlässlich des im Anschluss an eine mit dem Berufungswerber aufgenommenen Niederschrift  und gleichzeitig erlassenen Straferkenntnis (VerkR96-30082-2012) – wegen einer Alkofahrt mit einer Alkoholbeeinträchtigung von 0,61 mg/l Atemalkoholgehalt -  mit dem o.a. Bescheid dessen Lenkberechtigung der Klasse A u. B auf die Dauer von vier Monaten entzogen, wobei einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde. Ebenfalls wurde während dieses Zeitraumes ein Verbot zum Lenken von nicht führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen ausgesprochen und eine Nachschulung angeordnet, wobei der Entzug nicht vor Befolgung der angeordneten Maßnahmen enden sollte.

 

 

 

2. Die Behörde erster Instanz stützt den Führerscheinentzug auf die von ihr als erwiesen erachteten Alkofahrt mit einem Mofa (im Straferkenntnis irrtümlich als PKW bezeichnet) am 22.7.2012 um 03:15 Uhr auf einer Wegstrecke von weniger als zehn Meter. Dies gestützt auf die Wahrnehmung von vorbeifahrenden Straßenaufsichtsorganen, just  als der Berufungswerber ohne Sturzhelm auf dem Moped saß um dieses aus einer Parklücke zu manövrieren. Dies wurde als Lenken gewertet und angesichts der nachfolgend festgestellten Alkoholisierung als Entzugsrund im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG gewertet. 

 

 

 

2.1. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner für beide Verfahren fristgerecht erhobenen Berufung, welche er inhaltlich sinngemäß wie folgt ausführt: 

"Kurzer Tagesablauf: am Abend bin ich mit meinen 2 Freunden, mit dem Taxi von zu hause X in die Stadt gefahren zum Casino.

Wir sind deswegen mit dem Taxi gefahren da wir wussten, dass wir Alkohol trinken. Und wir alle nicht fahren wenn wir Alkohol trinken.

Bestätigung bringe ich mit, mit Name und Uhrzeit 20.00, steht auf der Eintrittskarte. Ausgemacht war mit meiner Frau, die im X im X in Linz arbeitet, die nach ihrer arbeit 22.00 mit ihren Freundinnen in die X geht zum tanzen, vielleicht später treffen. Das was auch geschehen ist um ca. 1.00 früh.

Um 3.00 haben wir beschlossen nach hause zu fahren. Ausgemacht war das wir uns treffen bei der Kreuzung X - X, da hier die Taxis zur X einfahren und hier ein Taxi nehmen. Meine Frau und ich gingen. 10 Minuten früher da wir noch Hunger hatten und uns eine Pizza am stand kauften.

 

Wir sind danach zu dieser Kreuzung gegangen wo auch das Moped meiner Frau beim Mopedparkplatz steht, wo sie es immer parkt wenn sie zur arbeit fahrt.

 

Die Freundin war noch nicht da, und ich habe gesehen das, das Moped meiner Frau so schlecht verparkt war da sie es nicht so einfach rausbekommt, (meine Frau ist Thailänderin und hat 42 Kilo, und trinkt nie einen Alkohol, auch nicht zum Anstoßen bei einen Geburtstag.)

Somit habe ich das Moped rausgestellt, natürlich muss ich den Schlüssel anstecken wegen der Lenkersperre. Wo auch das Licht sich einschaltet. Beim zurückschieben auf die Straße habe ich mich draufgesetzt, meine Frau hat sieh ihren Helm aufgesetzt und sich hinten draufgesetzt, weil sie nicht mehr stehen wollte. Und da ich auf der Straße stand habe ich das Moped mit 2 -3 festen Fußtritte nach dem Mopedparkplatz (das sind ca. 4-5 Meter) am Fahrbandrand gleicher Seite wieder abgestellt.

Den Schlüssel habe ich wieder umgedreht so, dass es das Licht wieder abschaltet. Wir sind gesessen ich vorne ohne Helm da ich auch keinen mit gehabt habe und somit konnte ich auch nicht mitfahren. Plötzlich fährt ein Auto von der X auf den Gehsteig X und parkt es.

Danach kamen drei Personen um die Ecke, einer weißte sich aus und sagte Zivilpolizei und fragte mich was ich da mache, meine Antwort war, wir sitzen hier und warten auf unsere Freundin die da drüben schon kommt, er fragte mich ob ich gefahren bin, und ich sagte nur die 5 Meter vom Mopedparkplatz. Seine Antwort, dann haben sie Pech gehabt und die Dame dahinter gab mir den Alkoholtester 0,58. Er verlangte meinen Ausweis, und gab ihn meinen Führerschein, denn hatte ich nur mit weil ich vorher im Casino war. Ich hab ihn nochmals gesagt da wir hier nur warten auf die Freundin die mittlerweile schon bei der Kreuzung war. Er blickte zurück und sagte, das ist mir "wurscht" wer da kommt, wir fahren jetzt zum Landhaus wegen zweiter Kontrolle. Wie die Freundin über der Kreuzung war haben wir noch kurz gesprochen und anschließend schon gefahren.

Weiters wurde auch nicht mehr gesprochen, im Landhaus habe ich gefragt was ich machen darf, und der Polizist hat gesagt ich darf gar nichts machen darf sondern nur hier stehen bleiben und warten, nicht Toilette oder Mundauswaschen.

Nach der zweiten Kontrolle gab er mir den Zulassungschein vom Moped meiner Frau zurück und ich fragte ihn, wie das jetzt weiter geht. Seine Aussage war, ja da bekommen sie in 1 oder 2 Wochen einen Bescheid, aber in Wirklichkeit dürfen wir sowieso nichts sagen. Ich fragte kann ich jetzt gehen da sie sowieso nichts sagen dürfen, er sagte ja und machte die Tür auf.

 

Also mir war von Anfang an klar das dieser Herr mich nicht mag.

 

Anschließend bei der Einvernahme durch Herrn X, erfuhr ich das ich die Zahlung einer Busstrafe von 35 Euro wegen fahren ohne Helm verweigert habe. Ich wurde nie auf so etwas angesprochen.

Genauso wie es im Protokoll steht das er mich gesehen hat das ich mit den Moped gefahren habe.

Warum fragt er mich dann was ich hier mache, und die Polizistin hat im Hintergrund gesagt, sie sind uns nur aufgefallen da sie keinen Helm aufhaben.

Wenn er gesehen hat wie ich fahre, dann müssten sie auch gesehen haben wie ich es ausgeschaltet habe, oder gesehen haben wie ich das Moped anschiebe mit den Füßen.) das liegt alles fix einen Bereich von maximal 20 Sekunden nach dem Ausparken. Ich habe das Moped nie gestartet, sondern nur das Zündschloss aufgesperrt und das licht eingeschaltet. Und mit zwei Fußtritte in Schwung gesetzt so das ich zum Straßenrand fahren kann, bei dieser Aktion hat sich meine Frau hinten draufgesetzt und danach sind wir oben gesessen und gewartet.

 

Die ganze Amtshandlung war in 2 Minuten beim Moped erledigt, danach fahren zum Landhaus, die 2 Kontrolle, der Säte das er sowieso nichts sagen darf, und auf Wiedersehen.

Wahrscheinlich ist ihm danach bei der anzeige schreiben aufgefallen das er das Busgeld wegen fahren ohne Helm vergessen hat, und einfach schreibt ich habe es verweigert.

 

Zu meiner Person, ich bin X Jahre, selbstständig, seit X Jahren X betrieb, der einzige Führerscheinbesitzer unsere Familie, hatte noch nie Probleme mit dem Recht oder Polizei, ich brauche meinen Führerschein wegen Arbeit und Familie.

Ich wurde nie betrunken mit dem Auto fahren genau aus diesen Gründen und ich nicht verantworten könnte einen anderen Verkehrsteilnehmer zu verletzten.

Es wäre nicht richtig mir diese Strafe zu geben, da ich keinen Vorsatz (mit dem Taxi schon in die Stadt - kein Helm zur fahrt) hatte in irgendeiner form im Straßenverkehr teilzunehmen. Sowie das Protokoll von den Polizisten, auch nicht stimmen.

 

Ich nehme mit zur Anhörung Bilder des Tatortes wo man sieht die Entfernungen, und die Einsicht von der Straße wo die Polizisten gekommen sind, sowie Eintrittskarte des Casinos, wo die Uhrzeit und Name steht. Und einen Nachweis dass meine Frau im Akkakiko (Passage ) arbeitet.

Soll nur zeigen dass ich hier nicht die Unwahrheit spreche. Gerne kann auch meine Frau das bestätigen."

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Verfahrensakte zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat  des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen ist (§§ 51c VStG und 67a Abs.1 AVG).

Aus verfahrensökonomischen Gründen wurde dieses Verfahren gemeinsam mit dem hier unter VwSen-167127/Br protokollierten Verwaltungsstrafverfahren verhandelt und dieses vom Unabhängige Verwaltungssenat  unter Anwendung des § 21 VStG  beschieden wurde.

 

 

3.1. Beweis erhoben wurde durch die zeugenschaftliche Einvernahme der einschreitenden Beamten, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten, anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Von Letzterem wurde ein Übersichtsbild vorgelegt und von ihm darauf der Weg eingezeichnet wo das Fahrzeug bewegt wurde (Beilage 1). Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Im Verwaltungsstrafverfahren war wegen des hier bloß geringen Verschuldens und der nicht mit einem Alkolenken vergleichbaren Folgen des formal als Lenken zu wertenden Bewegens des Mofas von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen. Dies unter Hinweis auf eine verfassungskonforme Gesetzesvollziehung unter Hinweis auf  den Verfassugnsgerichtshof zum Anwendungsausschluss des § 21 VStG in der damaligen Fassung des § 100 Abs.5 StVO 1960. 

Ein Absehen von einer Bestrafung war im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit geboten. In dem im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellten geringen Verschuldens und der fehlenden nachteiligen Tatfolgen, wurde auf den Rechtsanspruch zur Anwendung des § 21 VStG im Sinne der neu gestalteten Rechtslage hingewiesen (VwGH 13.12.1990 90/09/0141 und VwGH 27.2.1992, 92/02/0033 mit Hinweis auf VfGH v. 15.3.2000, G 211/98-9).

 

 

5. Die Anwendung des § 21 VStG ist als Aufhebung  des Schuldspruchs auszulegen. Eine solche Entscheidung ist daher als Aufhebung des gesamten erstinstanzlichen Straferkenntnisses und im Ergebnis als Einstellung des Strafverfahrens zu werten (VfSlg 18545).

Demnach entfällt das Substrat einer nach § 7 Abs.3 Z1 FSG  zu wertenden Tatsache und somit der Entzugsgrund für die Lenkberechtigung. Der Entzugsbescheid sowie die ausgesprochenen Verbote und angeordneten Maßnahmen waren   demnach ersatzlos zu beheben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Für dieses Verfahren ist eine Gebühr von 14,30 Euro angefallen.

    

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

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