Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167127/6/Br/Ai

Linz, 17.09.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Herrn X, geb. X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 01.08.2012, Zl. VerkR96-30082-2012, nach der am 17.9.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass unter Anwendung des § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird.

 

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:   § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2010 – AVG iVm § 21 § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2010 – VStG.

Zu II.:  § 65  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über über den Berufungswerber wegen der Übertretungen 1) nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960 und 2) 134 Abs.3d iVm § 106 Abs.7 KFG jeweils Geldstrafen in Höhe von 1) 1.200 Euro und 2) 50 Euro und für den Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von 10 Tagen und 12 Stunden verhängt, weil er

1) am 22.7.2012 um 03:15 Uhr den Pkw (gemeint wohl das Mofa) mit dem Kennzeichen X in X, Höhe X-Kreuzung X gelenkt bzw. in Betrieb genommen habe, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand befunden habe (Atemalkoholgehalt 0,61 mg/l) und

2) was bei der Anhaltung nach § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt worden sei, beim Lenken keinen Sturzhelm verwendet habe.

 

 

 

1.1. Die Behörde erster Instanz begründete das im Rahmen einer Niederschrift erlassene Straferkenntnis nicht, sondern stützte den Schuldspruch offenbar ausschließlich auf die auf dienstlicher Wahrnehmung beruhenden Anzeigeangaben. Demnach sei der Lenker stadteinwärtsfahrend mit dem Mofa wahrgenommen worden, wobei sich eine weibliche Person auf dem Sozius befand, welche einen Sturzhelm trug.

 

 

 

2. In seiner fristgerecht sowohl gegen dieses Straferkentnnis und gleichzeitig dem im Rahmen des Führerscheinverfahrens ausgesprochenen Entzugsbescheid bestreitet der Berufungswerber eine Lenkeigenschaft im typischem Sinn. Im Ergebnis, so der Berufungswerber,  habe er das schlecht abgestellte Fahrzeug lediglich für seine Frau, die dazu körperlich zu schwach gewesen wäre, aus der Parklücke geschoben. Dabei habe der den Zündschlüssel anstecken müssen um so die Lenkersperre auszuschalten. Seine Frau habe sich dabei bloß auf das Moped gesetzt weil sie nicht mehr stehen haben wollen. Folglich habe er das Moped mit drei bis vier Fußschüben (er nennt diese feste Fußtritte) etwa vier bis fünf Meter weit bewegt und es dann wieder abgestellt. Erst danach sei er von drei Polizisten in zivil beanstandet und wegen des Lenkens zu einem Alkotest aufgefordert worden.

 

 

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur  Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung  konnte angesichts der in einem Punkt bloß gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

 

 

 

3.1. Beweis erhoben wurde durch die zeugenschaftliche Einvernahme der einschreitenden Beamten, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten, anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Von Letzterem wurde ein Übersichtsbild vorgelegt und von ihm darauf der Weg eingezeichnet wo das Fahrzeug bewegt wurde (Beilage 1). Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil. Einbezogen in das Berufungsverfahren wurde auch das unter der h. Geschäftszahl VwSen-523235 anhängige Führerscheinentzugsverfahren. Diesbezüglich ergeht unter der obigen Geschäftszahl eine gesonderte Berufungsentscheidung.

 

 

4. Faktenlage:

Der Berufungswerber bewege das Mofa lediglich auf einer Wegstrecke von wenigen Metern ohne Verwendung der Motorkraft. Der Grund hiefür war, dass seine Ehefrau es körperlich nicht schaffte das Fahrzeug aus der Parklücke zu bewegen. Sie hatte das Fahrzeug dort abgestellt und hatte auch den Helm dabei, während der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt je beabsichtigte mit dem Mofa tatsächlich auch zu fahren d.h. eine Wegstrecke zurückzulegen.

Just als er auf dem Moped saß und dieses maximal 10 m mit den Füßen in Richtung Kreuzung mit der X zu bewegen bzw.  vorrollte, fuhr das Polizeifahrzeug  vorbei und beobachtete dabei den Berufungswerber ohne Helm auf dem Fahrzeug sitzend.  

Beide Polizeibeamten räumten ein zu keinem Zeitpunkt den Motor in Betrieb wahrgenommen zu haben, wohl aber es "rollen" gesehen zu haben. Grund des Einschreitens war die Wahrnehmung des Berufungswerbers am Fahrzeug ohne Helm am Kopf. Die Annahme des Lenkens stützte sich auf die Rechfertigung des Berufungswerbers der ihnen gegenüber angab "nur ein kurzes Stück gefahren sein".

Anlässlich der Berufungsverhandlung räumten beide Zeugen ein auf ein Lenken während der kurzen Zeitspanne der Vorbeifahrt und der sich vor Ort ergebenden Umstände bloß geschlossen zu haben. Bei der Amtshandlung sei das Fahrzeug bereits in der Endposition gewesen, wobei zu bemerken ist, dass die Meldungsleger das Fahrzeug außerhalb des Sichtbereiches des Berufungswerbers abstellten und diesen erst in dessen Endposition wahrgenommen hatten. Dies belegt im Grunde die Richtigkeit der Verantwortung des Berufungswerbers, wonach dieser tatsächlich das Fahrzeug lediglich ohne Lenkabsicht an die genannte Stelle manöverierte. Der in der Folge beim Berufungswerber  durchgeführte Alkotest verlief positiv.

Nun übersieht auch der Unabhängige Verwaltungssenat keineswegs, dass sich die Meldungsleger vor dem Hintergrund ihrer spontanen Wahrnehmung zur Anzeige gezwungen gesehen haben, wobei sie anlässlich der Berufungsverhandlung im Licht der Verantwortung des Berufungswerbers letztlich sogar im Ergebnis selbst einräumten, die Konsequenzen ihrer Anzeige für den Berufungswerber als unsachlich zu finden.

Der Berufungswerber vermochte den Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls davon zu überzeugen, dass er zu keinem Zeitpunkt je eine verkehrstypische Lenkabsicht hegte, sondern lediglich das Fahrzeug für seine Frau, die den Helm dabei hatte und das Fahrzeug dort abgestellt hatt, aus der Parklücke bewegte und dabei mit dem Fahrzeug wenige Meter rollte, was formal als Lenken zu qualifizieren ist.

Vor diesem Hintergrund sind wohl die angezeigten Tatbestände objektiv gegeben, jedoch ist diese Tathandlung sachlich mit dem verkehrsüblichen Begriff "des Lenkens eines Kraftfahrzeuges" nicht vergleichbar. Dies trifft im übrigen auch für den während dieser Fahrzeugbewegung nicht getragenen Helms zu. Es liegen hier daher die Anwendungsvoraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG, geringes Verschulden und unbedeutende Tatfolgen im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes vollumfänglich vor (VfGH 15. März, 2000, G 211/98-9 und G 108/99-7).

Darin befand das Höchstgericht im Ergebnis, dass in solchen absoluten Grenzfällen um der Einzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen ein gewisser Ermessenspielraum der vollziehenden Behörde  eingeräumt bleiben müssten (Ausgangsfall h. Erk. v. 5. Juni 2000, VwSen - 105573/16/Br/Bk).

Vor diesem Hintergrund wurde der generelle Anwendungsausschluss des § 21 Abs.1 VStG für Alkofälle als verfassungswidrig aufgehoben.

 

 

 

5. Der § 5 Abs.1 StVO 1960 lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

....."

Nach § 99 Abs.1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1200 Euro bis 4400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

Der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshof folgend, wird ein Fahrzeug bereits von der Person gelenkt, die dieses Fahrzeug besteigt, die Handbremse löst und das leicht schräg stehende Fahrzeug zurückrollen lässt, weil er mit dieser Handlung die Fahrgeschwindigkeit und die Richtung des Fahrzeuges beeinflusst (vgl. zum Zurückrollenlassen als Lenken grundlegend Hinweis auf VwGH vom 7. 11. 1963, VwSlg. Nr. 6143/A; zum "geringfügigen" Zurückrollen eines Fahrzeuges ohne Motorkraft, VwGH vom 24.9.1997, 95/03/0143).

Dem zuletzt zitierten Erkenntnis folgend, wird nämlich auch ein Motorrad, auf dem der Lenker sitzt und es ohne Anwendung von Maschinenkraft zurückrollen läßt, gelenkt. Andererseits hat VwGH 27.11.1963, Slg. Nr. 6164/A (= Zl. 2086/62, ZVR 1964/92) den Rechtssatz zum Gegenstand, wonach ein "Schieben" eines Motorfahrrades noch nicht mit dessen "Lenken" gleichzuhalten ist.

Hier schob der Berufungswerber nicht, sondern saß oben und bewegte es mit den Füßen.

In diesem Verhalten des Berufungswerber vermag daher keine mit dem hier bedrohten Strafrahmen vom Gesetzgeber normierte Schutzzielverletzung erblickt werden. Dem steht schlichtweg das Gebot der Sachlichkeit und Gerechtigkeit entgegen.

 

 

 

5.1. Betreffend die Beurteilung und Bewertung eines derart von der Regel abweichenden Sachverhaltes führte der Verfassungsgerichtshof mit Blick auf die Einzelfallgerechtigkeit in den im Punkt 4. zitierten Erkenntnissen unter Hinweis auf VfSlg 14973/1997 in der Substanz folgendes aus:

"…… Ausgehend davon könne aber nach Auffassung der Bundesregierung (in der Gegenschrift) kein Zweifel bestehen, dass der Berufungswerber das hier allein maßgebende Tatbild des §99 Abs1 litb StVO 1960 - die Weigerung, trotz Vorliegens der in §5 Abs.2 StVO 1960 festgelegten Voraussetzungen die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen - nicht bloß fahrlässig, sondern sogar vorsätzlich erfüllt habe. Der Berufungswerber habe nämlich mit dem Wissen und in der Absicht gehandelt, durch die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft die Feststellung, ob er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt und somit den Tatbestand des §99 Abs.1 lit.a StVO 1960 erfüllt, unmöglich zu machen. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, daß das Verschulden nicht nur dann geringfügig sein könne, wenn es sich um eine leichte Fahrlässigkeit handle, so könne das Verschulden einer Handlung, die mit dem stärksten Grad des Vorsatzes getätigt worden sei, wohl keinesfalls mehr als "geringfügig" angesehen werden.

……

Dabei werde grundsätzlich nicht übersehen, daß bei der gebotenen Durchschnittsbetrachtung dem Gesetzgeber auch in der Gestaltung des Strafrechts rechtspolitisch ein durchaus breiter Gestaltungsspielraum eingeräumt sein möge, dieser jedoch im verfassungsrechtlich determinierten Sachlichkeitsgebot begrenzt sei. Die Überschreitung dieser Grenze könne hier insbesondere in einer auf Einzelfälle als unangemessen hart wirkenden, aber anzuwendenden Sanktionsnorm erblickt werden…."

 

Im Gegensatz dazu stellt der Tenor des Verfassungsgerichtshof unter Hinweis auf die vergleichbare Bestimmung des § 42 Abs.1 StGB einerseits auf ein erhebliches Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt ab.

Der Verfassungsgerichtshof zeigt sowohl mit Blick auf Art. 91 Abs.2 und 3 B-VG als auch wegen des aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebots die verfassungsrechtliche Grenzen des Gesetzgeber für die Ahndung von Übertretungen durch Verwaltungsbehörden festzusetzende Strafrahmen auf. Im Lichte dieser Spruchpraxis wurde damals im Prüfungsverfahren des § 100 Abs.5 StVO 1960 das nicht von der Unmittelbarkeit der Beweiswürdigung getragene Vorbringen der Bundesregierung als unzutreffend bewertet.

Die dazu damals von der Bundesregierung vertretene (unzutreffende) Auffassung kommt auch hier seitens der Behörde erster Instanz zum Ausdruck, welche sich im Schlussvortrag gegen die Anwendung des § 21 VStG aussprach und auf der Bestrafung beharrte.

 

In ständiger Judikatur vertritt der Verfassungsgerichtshof ferner die Auffassung, dass ein vom Gesetzgeber als besonders sozialschädlich bewertetes und demgemäß mit schwerwiegender (Geld-)Strafe bedrohtes Verhalten verfassungsrechtlich der Strafgerichtsbarkeit vorbehalten ist (VfSlg. 12151/1989, bekräftigt mit VfSlg. 12282/1990, 12389/1990, 12471/1990, 12546/1990, 12547/1990, 12920/1991 sowie vor allem VfSlg. 14361/1995 u.a.) Gleichzeitig betrachtete der Gerichtshof eine das Strafausmaß betreffende gesetzliche Regelung als gleichheitswidrig,  die ein extremes Mißverhältnis zwischen dem Gewicht der strafbaren Handlung und der Sanktion aufweist, weil derartige Strafdrohungen 'mit den hergebrachten, der Rechtsordnung immanenten Zwecken der Verwaltungsstrafe nicht mehr vereinbar sind' (VfSlg. 12151/1989).

Diese Sichtweise gilt es daher insbesondere in der Vollziehung des Gesetzes zu beachten um nicht den Geist der Verfassung ins Leere laufen zu lassen.

 

 

 

5.2. Die Behörde kann (und hat) demnach ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe ab(zu)sehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Wie etwa auch dem Anlassfall für den Gesetzesprüfungsantrag zum Anwendungsausschluss des § 21 VStG in der damaligen Fassung des § 100 Abs.5 StVO 1960  zu Grunde lag, ist – wie oben schon dargelegt -  auch hier die Tatschuld des bloßen Umparkens des Mofas  auf einer Wegstrecke von weniger als zehn Meter ohne Motorkraft  in geringem Umfang zu qualifizieren, wenngleich dieses nicht als Lenken im ureigentlichen Sinn zu sehendes Bewegen des Fahrzeuges begrifflich als Lenken zu bezeichnen ist.  Ein Absehen von einer Bestrafung scheint daher auch hier im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit geboten. In dem im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellten geringen Verschuldens und der fehlenden nachteiligen Tatfolgen, besteht auf die Anwendung des § 21 VStG letztlich ein Rechtsanspruch der im Sinne der neu gestalteten Rechtslage nicht vorenthalten werden darf (VwGH 13.12.1990 90/09/0141 und VwGH 27.2.1992, 92/02/0033 mit abermaligen Hinweis auf VfGH v. 15.3.2000, G 211/98-9).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

 

Beschlagwortung:

Rechtsanspruch auf § 21 VStG bei geringe Tatfolgen u. Tatschuld im Fall des Bewegen eines Mofas v. 10 m unter Alkoholeinfluss

 

 

 

VwSen-167127/6/Br/Ai vom 17. September 2012

 

Erkenntnis

 

 

Rechtssatz

 

VStG §21

 

Wird ein Mofa ohne den Motor in Betrieb zu nehmen unter Alkoholeinfluss nur wenige Meter weit ohne eine verkehrstypische Lenkabsicht bewegt, besteht aufgrund der geringen Tatfolge und Tatschuld ein Rechtsanspruch auf Anwendung des § 21 VStG.

 

 

 

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