Linz, 21.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Juni 2012, Ge96-36-2012/HW, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. September 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als im Spruch im 3. Absatz anstelle der Wortfolge "zumindest bis 19.1.2012" die Wortfolge "ab 26.7.2011 bis jedenfalls 19.1.2012" zu treten hat und die verhängte Geldstrafe auf 145 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Stunden, herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 14,50 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Juni 2012, Ge96-36-2012/HW, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs. 1 Z 15 iVm 28 Abs. 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG verhängt, weil er als bestellter verantwortlicher Beauftragter der Arbeitgeberin x GmbH für den Bereich Arbeitnehmerschutz (räumliche Ausstattung und/oder baulicher Ausgestaltung sämtlicher Filialen) mit Dienstort in x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:
Am 19. Jänner 2012 wurde in der Arbeitsstätte/Filiale der x GmbH in x, vom Arbeitsinspektor Ing. x des Arbeitsinspektorates Graz festgestellt, dass Vorschriften zum Schutze der Arbeitnehmer/Innen nicht beachtet wurden:
Den beschäftigten ArbeitnehmerInnen (zum Tatzeitpunkt waren drei Arbeitnehmer/innen beschäftigt), welche in der Arbeitsstätte/Filiale in x tätig waren, wurden zumindest bis 19.01.2012 keine Einrichtungen zum Wärmen von mitgebrachten Speisen und Getränken zur Verfügung gestellt, obwohl gemäß § 28 Abs. 2 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes den Arbeitnehmern in den Aufenthaltsräumen, wenn solche nicht bestehen, an sonstigen geeigneten Plätzen, Sitzgelegenheiten mit Rückenlehne und Tische in ausreichender Anzahl zur Einnahme der Mahlzeiten sowie Einrichtungen zum Wärmen und zum Kühlen von mitgebrachten Speisen und Getränken zur Verfügung zu stellen sind.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass Einspruch mangels dahingehend vorliege, dass die Tatzeit mit "zumindest bis 19.1.2012" angenommen wurde. Auch werde bestritten, dass entsprechende Einrichtungen zum Wärmen und Kühlen von mitgebrachten Speisen nicht in der Filiale vorgelegen wären. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass ein ausreichendes Kontrollsystem vorliege. Es würden für sämtliche Filialen entsprechende Einrichtungen angeschafft und überprüft. Darüber hinaus sei unmittelbar nach Beanstandung der fehlenden Wärmvorrichtung in der gegenständlichen Filiale eine neue Kochplatte angeschafft worden und befinde sich diese seit 16.2.2012 vor Ort. Im Übrigen sei § 21 VStG anzuwenden.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde das Vorbringen hinsichtlich des Tatzeitraumes, eingeschränkt ab der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten seit 26.7.2011 beibehalten ansonsten aber der übrige Sachverhalt bestätigt, nämlich dass bis zur Anschaffung einer neuen Kochplatte und Anbringung vor Ort am 26.2.2011 tatsächlich keine Wärmevorrichtung für Speisen vorhanden gewesen wäre. Es werde daher die Tat eingestanden. Im Übrigen ist der Berufungswerber unbescholten und könne mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. September 2012, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen Ing. x, Arbeitsinspektorat Graz, x und x geladen. Im Grunde des Tateingeständnisses und der außer Streitstellung des Sachverhaltes wurde von einer Zeugeneinvernahme Abstand genommen.
Im Grunde des Eingeständnisses des Berufungswerbers sowie der im Akt befindlichen Unterlagen steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber mit Zustimmungsnachweis vom 3. Mai 2011, beim Arbeitsinspektorat eingelangt am 27.7.2011 zum verantwortlichen Beauftragten der x GmbH mit Dienstort in x, x, für näher angeführte Verantwortungsbereiche bestellt wurde. Es steht weiters fest, dass am 19. Jänner 2012 durch das Arbeitsinspektorat Graz in der Filiale der x GmbH in x festgestellt wurde, dass bis zu diesem Tag keine Einrichtung zum Wärmen von mitgebrachten Speisen und Getränken zur Verfügung gestellt wurde. Es waren 3 ArbeitnehmerInnen beschäftigt. Es wurden seit Filialeröffnung im Jahr 1997 keine Einrichtungen zum Wärmen von mitgebrachten Speisen und Getränken zur Verfügung gestellt.
Dies ist nach den Angaben der Arbeitnehmerin x und der Filialleiterin x sowie des kontrollierenden Arbeitsinspektors Ing. x erwiesen und auch durch Eingeständnis des Berufungswerbers bestätigt. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wurde für den Berufungswerber mit 26.7.2011 wirksam.
Nach den Angaben des Berufungswerbers wurde eine Kochplatte erst mit 26.2.2012 aufgestellt und eingerichtet.
Aufgrund der im Akt befindlichen Angaben und der Bestätigung durch den Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kann dieser Sachverhalt als erwiesen zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 28 Abs. 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz sind den Arbeitnehmern in den Aufenthaltsräumen, wenn solche nicht bestehen, an sonstigen geeigneten Plätzen, Sitzgelegenheiten mit Rückenlehne und Tische in ausreichender Zahl zur Einnahme der Mahlzeiten sowie Einrichtungen zum Wärmen und zum Kühlen von mitgebrachten Speisen und Getränken zur Verfügung zu stellen.
Gemäß § 130 Abs. 1 Z. 15 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Arbeitsstätten oder Baustellen einschließlich den Sozial- und Sanitäreinrichtungen verletzt.
Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde die gesetzliche Verpflichtung nach § 28 Abs. 1 ASchG im Tatzeitraum vom 26.7.2011 bis zur Feststellung am 19.1.2012 durch den Berufungswerber verletzt. Der Berufungswerber wurde mit Wirkung vom 26.7.2011 zum verantwortlichen Beauftragten bestellt und hat als solcher die Tat verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs. 2 VStG zu verantworten. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung mit Einschränkung des Tatzeitraumes erfüllt.
5.2. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.
Das Vorbringen des Berufungswerbers enthält jedoch keine konkreten Maßnahmen, die unter vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift gewährleisten könnten. Insbesondere wurden keine Maßnahmen vorgebracht, dass die Einrichtung von Wärmegeräten kontrolliert worden wäre, ein System zur Meldung bei Fehlen eingerichtet worden wäre bzw. dass der Berufungswerber selbst die Existenz der Wärmeeinrichtungen für Speisen kontrolliert hätte. Es konnte daher nicht aufgezeigt werden, wie der Berufungswerber die Einhaltung der entsprechenden Arbeitnehmerschutzvorschrift sicher stellt. Es ist daher jedenfalls von sorgfaltswidriger Tatbegehung, also von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Ein Entlastungsnachweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Im Übrigen wird von ihm selbst in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass offensichtlich ein Versehen vorgelegen ist und daher eine entsprechende Einrichtung den Arbeitnehmern in der gegenständlichen Filiale nicht zur Verfügung gestellt wurde.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers mit dem Eigentum einer Immobilie, keinen Sorgepflichten und einem Nettoeinkommen von zirka 2.500 Euro monatlich geschätzt. Straferschwerend hat sie gewertet, dass trotz Aufforderung des Arbeitsinspektorates Graz keine geeigneten Maßnahmen durchgeführt wurden. Auch war straferschwerend zu berücksichtigen, dass das Zubereiten von warmen Lebensmitteln und Flüssigkeiten zur Aufrechterhaltung des menschlichen Organismus erforderlich sei. Strafmildernd hat die belangte Behörde die Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet.
Der Berufungswerber hat auch in der Berufung den geschätzten persönlichen Verhältnissen keine geänderten Umstände entgegen gehalten. Diese können daher der Strafbemessung zugrunde gelegt werden. Auch war die Unbescholtenheit als Strafmilderungsgrund zu bestätigen. Dem Berufungswerber war hingegen auch zu Gute zu halten, dass er umgehend Maßnahmen gesetzt hat, dass eine Wärmeeinrichtung beschafft wurde und seit 16.2.2012 auch den Arbeitnehmern zur Verfügung stand. Wenn auch die straferschwerenden Umstände, die die belangte Behörde angeführt hat, es erforderlich machen, dass ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorliegt, so ist doch auch in Betracht zu ziehen, dass gemäß dem nunmehr berichtigten Spruch eine wesentliche Einschränkung des Tatzeitraumes zu erfolgen hatte, nämlich ausgehend von der Bestellung des Berufungswerbers als verantwortlichen Beauftragten. Dies musste daher auch zu einer Reduzierung der Strafe führen. Weiters hat der Berufungswerber auch zu Recht darauf hingewiesen, dass das Unternehmen verkauft wurde und daher der Berufungswerber nunmehr nicht mehr als verantwortlicher Beauftragter tätig ist. Es kann daher auch nicht mehr zu einer weiteren Übertretung durch ihn kommen. Spezial präventive Zwecke sind daher auszuschließen. Auch dies musste zu einer entsprechenden Strafherabsetzung führen. Es war daher in Anbetracht der aufgezeigten Umstände gerechtfertigt, die Strafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß von 145 Euro herabzusetzen. Eine weitere Herabsetzung ist aber im Grunde des verletzten Schutzzweckes der Norm sowie aus dem Grunde, dass ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht vorliegt, nicht gerechtfertigt. Es waren daher die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG nicht gegeben. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, weil das Tatverhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt. Mangels dieser Voraussetzung war daher auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.
Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe musste auch die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herabgesetzt werden.
6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der reduzierten Strafe, das sind 14,50 Euro (§ 64 Abs. 1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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