VwSen-730662/2/SR/MZ/JO

Linz, 01.10.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, vertreten durch die X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 8. August 2012, Zahl: 1-1035847/FP/12, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseverbots, zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 6 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2012/87

§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Žalba se usvaja a osporeno rješenje ukida bez prava na naknadu.

Zakonski osnov:

§ 6 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2012/87

§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 8. August 2012, Zahl: 1-1035847/FP/12, zugestellt am 13. August 2012, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf der Grundlage der §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (im Folgenden: FPG) in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung eine Rückkehrentscheidung sowie ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Gemäß § 57 Abs. 1 FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

Die Erstbehörde hat im angefochtenen Bescheid nach Wiedergabe einschlägiger fremdenpolizeilicher Vorschriften Folgendes ausgeführt:

Sie wurden am 20.12.2011 um 10:45 Uhr festgenommen und am 20.12.2011 um 13:25 in die Justizanstalt X eingeliefert.

Mit Urteil des LG Wels, GZ: 13 Hv 30/12h vom 05.04.2012 wurden Sie wegen Verbrechens nach §§ 12 3. Fall, 127, 128 (1) Z. 4, 129 Z. 1, 129 Z. 2, 15 StGB schuldig erkannt und von einem Schöffensenat zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.

Dem Schuldspruch zufolge haben Sie zu nachangeführten Zeiten an nachangeführten Orten dazu beigetragen, dass die abgesondert verfolgten X, X, X und X fremde bewegliche Sachen in einem EUR 3.000,00 übersteigenden Wert einem anderen mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht haben, indem sie teils in ein Gebäude und in einen Wohnstätte eingebrochen sind bzw. einzubrechen versucht haben, nämlich

1.) Am 13.04.2011 in X Verantwortlichen des Stiftes X zumindest EUR 10.000,00, wobei es infolge Anwesenheit eines Mitarbeiters des Stiftes in der Kanzlei beim Versuch geblieben ist,

2,) Am 15.04.2011 in X, dem X EUR 2.570,00 durch Einbruch in das Autohaus X durch Aufscneiden des Zauns, Aufbrechen eines Fensters und der Handkassa,

3.) Am 15.04.2011 in X, X und X EUR 5.000,00 bis 6.000,00 Bargeld, sowie Schmuck im Wertvon ca. 14.000,00 und zwei Digitalkameras, eine Videokamera im Wert von ca. EUR 400,00 durch Abdrehen des Schließzylinders der Wohnungstüre und Einbruch in die Wohnung, wobei Sie die Einbruchsobjekte auskundschafteten, Skizzen anfertigten und vor Ort auch zeigten, am tatsächlichen Einbruch jedoch persönlich nicht teilnahmen.

Sie haben hierdurch das Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten, teils durch Einbruch begangenen schweren Diebstahles als Beteiligter begangen.

Am 28.06.2012 wurde ihnen in die JA X eine Aufforderung zur Stellungnahme betreffend der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseverbotes übermittelt. Diese Aufforderung wurde von Ihnen am 02.07.2012 persönlich übernommen.

Am 05.07.2012 langte eine Stellungnahme Ihres Rechtsvertreters bei der Behörde ein. Zusammengefasst gaben Sie an, dass Sie als Beitragstäter verurteilt wurden und der Schuldvorwurf daher geringer sei als im Falle einer Verurteilung als Haupttäter.

Sie geben an, dass ihre gesamte Familie in Österreich wohnt und Sie sich um Ihre Mutter kümmern würden. In Bosnien hätten Sie keine nahen Angehörigen und Sie seien in der ehemaligen Heimat völlig fremd. Sie seien aufgrund der Verurteilung geläutert und hätten sich vorgenommen, künftig sich rechtstreu zu verhalten.

Die Behörde hat erwogen: Im Strafregister der Republik Österreich scheinen fünf Verurteilungen auf. Diese sind:

1.) LG St. Pölten 14 E VR 1325/98 HV 83/98 vom 07.01.1999, r.k. 11.01.1999 wegen §§ 197/1, 15, 146, 147/2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Monaten (Jugendstraftat). Der bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe wurde widerrufen.

2.) LG St. Pölten 14 E VR 384/99 HV 26/99 vom 16.08.1999, r.k. 20.08.1999 wegen §§ 127, 128 Abs. 1/4, 129/1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten (Jugendstraftat). Der bedingt nachgesehene Teil der Freiheitsstrafe wurde widerrufen.

3.) LG St. Pölten 20 VR 890/99 HV 31/99 vom 10.01.2000, r.k. 10.01.2000 wegen §§ 127, 128 Abs. 1/4, 129/1, 130, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten:

4.) LG für Strafsachen Graz 13 HV 199/2003W vom 23.03.2011, r.k. 29.03.2011 wegen §§ 12 (3. Fall), 224, 223/2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Monaten:

5.) LG Wels 013 HV 30/2012h vom 05.04.2012, r.k, 10.04.2012 wegen §§ 12 3. Fall, 127, 128 (1) Z. 4, 129 Z. 1, 129 Z. 2, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.

Ihren Angaben in der Stellungnahme, wonach Sie sich nun rechtstreu verhalten werden, kann daher von der Behörde nicht gefolgt werden, da Sie in der Vergangenheit immer wieder bewiesen haben, dass selbst Haftstrafen Sie nicht davon abhalten, weitere Straftaten zu begehen.

Zu Ihren Angaben, Sie seien in Bosnien völlig fremd, wird festgestellt, dass Sie als Aufnahmeadresse und als Entlassungsadresse selbst vor dem Haftrichter eine Adresse in Bosnien, nämlich X, angegeben haben.

Im Zentralen Melderegister der Republik Österreich scheinen folgende Anmeldungen auf:

1.) 07.02.2011 bis 11.02.2011 in X mit Nebenwohnsitz

2.) 18.02.2011 bis 02.03.2011 in X mit Hauptwohnsitz

3.) 20.12.2011 bis fortlaufend in X, Justizanstalt X mit Hauptwohnsitz

4.) Seit 12.06.2012 in X mit Nebenwohnsitz. Diese Anmeldung wurde während ihrer Haftzeit durchgeführt.

Sie haben demnach in der Vergangenheit nicht viel Zeit mit Ihrer Familie verbringen können und wirken Ihre Angaben in der Stellungnahme wie eine reine Schutzbehauptung.

Ein Versicherungsdatenauszug ergab, dass Sie in Österreich weder versichert sind, noch waren.

Sie sind in Österreich weder beruflich noch sozial integriert.

Die geradezu beharrliche Begehung von Straftaten trotz Ihrer Verurteilungen lässt auf Ihre völlig uneinsichtige Haltung schließen und stellt ein besonders starkes Indiz der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen dar.

Ihr der schwerwiegenden Verurteilung zu Grund liegendes persönliches Verhalten stellt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die das Grundinteresse der Gesellschaft berührt, die organisierte Eigentumskriminalität und den damit verbundenen mobilen Einbruchstourismus hintan zu halten. Es besteht ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Eigentumskriminalität und die Tendenz der gewerbsmäßigen Tatbegehung stellt eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar.

Ihr Gesamtverhalten bedeutete eine grobe Missachtung der Rechtsordnung und einen ausgeprägten Mangel an Verbundenheit mit rechtlich geschützten Werten.

Nach Abwägung der angeführten Umstände ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Berücksichtigung von Art.8 EMRK Ihre Rückkehrentscheidung zulässig ist.

Bei der Entscheidungsfindung wurde sowohl auf die Dauer Ihres Aufenthaltes und Ihrer Integration als auch auf Ihre familiären und sonstigen Bindungen zum Bundesgebiet bedacht genommen. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung der gegenständlichen Rückkehrentscheidung und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erfassung dieser Rückkehrentscheidung wiegen jedoch unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation, zumal Sie - wie bereits beschrieben - nur sporadisch im Bundesgebiet aufhältig sind und keiner Arbeit nachgehen.

Überdies besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens ein eminent hohes öffentliches Interesse.

Gemäß § 57 Abs 1 FPG ist der Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, der Fremde entgegen einem Einreiseverbot in das Bundesgebiet zurückkehrt ist oder Fluchtgefahr besteht.

Die Rückkehrentscheidung ist sofort durchsetzbar, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung dagegen aberkannt hat; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Eine Frist zur freiwilligen Ausreise wird gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt.

Aus den oben angeführten Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist Ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen war.

2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde, dem Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung zugestellt am 13. August 2012, erhob der Bw mit Schriftsatz vom 23. August 2012, zur Post gegeben am gleichen Tage, rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

Auf die Begründung des Berufungsantrages braucht aufgrund des unten in Punkt 4. dargelegten Zuständigkeitskonfliktes nicht weiter eingegangen zu werden.

3.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vor.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 67d Abs. 2 Z 1 AVG).

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem in Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten, im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

3.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. § 6 Abs. 1 Satz 1 FPG zufolge richtet sich die örtliche Zuständigkeit der Behörde im fremdenpolizeilichen Verfahren im Inland nach dem Hauptwohnsitz im Sinn des § 1 Abs. 7 des Meldegesetzes 1991, in Ermangelung eines solchen nach einem sonstigen Wohnsitz des Fremden im Bundesgebiet.

Wie die belangte Behörde aufgrund des von ihr eingeholten Auszuges aus dem Zentralen Melderegister zu Recht ausführt, ist der Bw seit 20. Dezember 2011 mit Hauptwohnsitz in der Justizanstalt X gemeldet. Prima vista besteht (bzw. bestand vor der mit 1. September 2012 wirksam gewordenen Sicherheitsbehördenneustrukturierung) daher aufgrund § 6 Abs. 1 Satz 1 FPG eine Zuständigkeit des Bundespolizeidirektors der Stadt Wels.

4.2. Bei näherer Betrachtung kommt jedoch hervor, dass – zumindest im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides – eine Zuständigkeit des Polizeidirektors der Stadt Wels nicht bestanden hat.

Der Verwaltungsgerichthof geht nämlich in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Begründung eines Wohnsitzes den Aufenthalt an einem bestimmten Ort und den Willen, dort zu bleiben, voraussetzt. Ein – wie im Falle eines Untersuchungshäftlings oder Strafhäftlings – zwangsweise begründeter Aufenthaltsort stellt demnach keinen Wohnsitz dar (vgl. VwGH 26.9.2007, 2007/21/0238; 28.2.2008, 2008/21/0069).

Falls der einzige Wohnsitz eines Fremden im Inland jener in einer Justizanstalt ist, könnte in weiterer Folge überlegt werden, ob dies für eine Anknüpfung an § 6 Abs. 1 Satz 1 FPG ausreicht, widrigenfalls § 6 Abs. 2 leg cit, wonach, wenn der Fremde keinen Wohnsitz im Bundesgebiet hat, sich die Zuständigkeit nach seinem Aufenthalt zum Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens nach dem Fremdenpolizeigesetz richtet, einschlägig wäre.

Im gegenständlichen Fall hat der Bw jedoch, wie von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid auch ausdrücklich erwähnt, während der Haft mit 12. Juni 2012 einen Nebenwohnsitz in X, begründet. Der angefochtene Bescheid ist mit 8. August 2012 datiert und gilt mit der Zustellung am 13. August 2012 als erlassen. Diesfalls ist im Sinne der zitierten verwaltungsgerichtlichen Judikatur zweifelsohne davon auszugehen, dass der Bw in der Justizanstalt X, in welcher er sich nicht freiwillig aufhält, im Bescheiderlassungszeitpunkt keinen Hauptwohnsitz im Sinne von § 6 Abs. 1 erster Halbsatz FPG hatte, und somit der zweite Halbsatz der Bestimmung zur Anwendung gelangt. Als sonstiger Wohnsitz hat im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides jener in X bestanden.

4.3. Durch die Erlassung der angefochtenen Rückkehrentscheidung hat der Polizeidirektor der Stadt Wels somit eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihm der Gesetzgeber nicht zugedacht hat. Auf verfassungsrechtlicher Ebene ist es damit zu einer Verletzung des Art. 83 Abs. 2 B-VG bzw. des durch diesen verbürgten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf einfachgesetzlicher Ebene zur Verletzung des Rechts auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung gekommen. Eine Bestätigung bzw. bloße Abänderung des angefochtenen Bescheides durch den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als örtlich und sachlich zuständiger Berufungsbehörde würde nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zwar die Verletzung des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sanieren. Dies gilt jedoch nicht für die Verletzung des Rechts auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung.

4.4. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4.5. Abschließend wird angemerkt, dass die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Sachverhaltsdarstellung äußerst lückenhaft ist. Die belangte Behörde setzt sich weder mit der Frage der Zuständigkeit auseinander, noch ist dem angefochtenen Bescheid beispielsweise zu entnehmen, seit wann sich der Bw im Inland aufhält oder ob sein Aufenthalt rechtmäßig ist bzw. war. Im Sinne der Nachvollziehbarkeit behördlicher Entscheidungen für alle Beteiligten, insbesondere auch für den Bescheidadressaten, wäre eine umfassendere Bearbeitung bzw. die Subsumtion des (hier zum Teil nicht entnehmbaren) Sachverhaltes unter die einzelnen Tatbestandselemente der herangezogenen Bestimmungen erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Pouka o pravnom lijeku

Protiv ovog Rješenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.

Napomena:

Protiv ovog Rješenja može se uložiti žalba u roku od šest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Žalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke - uložiti i potpisati ovlašteni advokat. Na svaku žalbu plaća se taksa u visini od 220 Euro.

Mag. Christian Stierschneider