Linz, 19.09.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des K S, geb. X, N, K, vertreten durch Dr. E K, Rechtsanwalt in L, A, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 31. Mai 2011, Zl. SanRB 96-108-2010, betreffend Ermahnung gemäß § 21 Abs 1 VStG wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Ermahnungsbescheid aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens und von Untersuchungskosten entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG, § 71 Abs 3 LMSVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:
"Ermahnung
Als verantwortlicher Beauftragter gem. § 9 VStG des Lebensmittelunternehmens E F GmbH, W, L, das auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmitteln tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet sind, haben Sie verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese GmbH, das selbst hergestellte Lebensmittel 'Flusskrebsschwänze in Knochlauchöl' am 09.03.2010 an die Fa. S Ö W AG, L, P ausgeliefert und somit in Verkehr gebracht.
Das gegenständliche Lebensmittel wurde anlässlich einer gem. § 35 LMSVG dienstlich durchgeführten Kontrolle am 14.04.2010 um 10:05 Uhr bei der S Ö W AG – Filiale, K, W aufgefunden.
Das von Ihnen in Verkehr gebrachte Lebensmittel 'Flusskrebsschwänze in Knoblauchöl' (Krebsschwänze geschält, in klarem Öl essfertig. mit grünen Blattgewürzteilen), Charge: x, Mindesthaltbarkeitsdatum: 23.04.2010, verpackt in einen Becher aus Kunststoff, Verschluss mit Kunststoffdeckel, durchsichtig, war ohne weitere Verarbeitung für den Letztverbraucher bestimmt.
Bei der anschließenden Überprüfung durch die Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien wurde folgendes festgestellt: Die Lebensmittelprobe (2 Packungen á 279,0g brutto) weist den Zusatzstoff Benzoesäure in einer Menge von 2580 mg/kg (± 387 mg/kg) auf.
Nach Anhang III der Verordnung über andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel (ZUV), BGBl. II Nr. 383/1998 idgF ist für Krebstiere und Weichtiere gekocht (ausgenommen Crangon crangon und Crangon vulgaris) folgende Höchstmengen an diesem Zusatzstoff festgelegt: 1000 mg/kg. Die nachgewiesene Zusatzstoffmenge überschreitet somit die zulässige Höchstmenge.
Die Lebensmittelprobe entspricht daher nicht der Verordnung über andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel (ZUV). Verordnungen auf Grund des LMG 1975 gelten nach § 98 Abs. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG idgF als auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 3 Abs. 5 Verordnung der Bundesministerin für Frauenangelegenheiten und Verbraucherschutz über andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel (ZuV; BGBl. II Nr. 383/1998 idF. BGB. II Nr. 263/2009) i.V.m. § 90 Abs. 3 Zif. 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG; BGBl. I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 52/2009)
Unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit der beschriebenen Tat wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen und werden Sie hiermit im Sinne des § 21 Abs.1 VStG ermahnt, weitere strafbare Handlungen gleicher Art zu unterlassen.
Rechtsgrundlage: § 21 Abs. 1 VStG."
2. Dem Ermahnungsbescheid und der Aktenlage sind folgende unbestrittene Umstände zu entnehmen:
In der Begründung des angefochtenen Bescheides verweist die belangte Behörde auf die im Ermittlungsverfahren erstattete Rechtfertigung des Bw, in der die Überschreitung des Zusatzstoffes bestritten und auf eine fehlende Kontrollmöglichkeit mangels überlassener Gegenprobe verwiesen wird. Eine stichprobenartige Kontrolle habe keine Überschreitung der der Höchstmenge Benzoesäure ergeben.
Der Bw legte der belangten Behörde am 28. Februar 2011 den Prüfbericht vom 15. April 2010 (Auftragsnummer x) des Instituts für Lebensmitteluntersuchung Linz der AGES (=Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH) betreffend 4 Originalpackungen "Flusskrebsschwänze in Knoblauchöl" zur Charge x mit Mindesthaltbarkeitsdatum 22. April 2010 (Einlangen der Probe 08.04.2010), wobei die Untersuchung keine Überschreitung der zulässigen Höchstmenge an Benzoesäure (nämlich 971 ± 38 mg/kg) ergab.
Das Amtliche Untersuchungszeugnis der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien vom 6. Mai 2010, U-Zahl: x, betraf 2 Originalpackungen "Flusskrebsschwänze in Knoblauchöl" mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum 23. April 2010. Die Proben wurden am 14. April 2010 genommen.
Die belangte Behörde ging davon aus, dass die beprobten Chargen etwa im gleichen Zeitraum produziert wurden, zumal das Mindesthaltbarkeitsdatum nur einen Tag auseinander liegt. Sie hielt weiter fest, dass der Bw durch die stichprobenartig durchgeführte Kontrolle davon ausgehen habe können, dass auch andere Chargen, die im selben Zeitraum produziert wurden, den gesetzlichen Vorgaben entsprachen.
In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass der Bw im gegenständlichen Fall durch die stichprobenartig durchgeführte Eigenkontrolle einer im gleichen Zeitraum produzierten Charge die Verantwortlichkeit als Hersteller erfüllt habe. Weiters sei auch die Überprüfung der Untersuchung mangels ausgefolgter Gegenproben nicht möglich gewesen. Da das Verschulden daher geringfügig und die Tat dem Grunde nach folgenlos geblieben sei, erscheine im Hinblick auf die zukünftige Rechtskonformität der Hinweis auf die rechtliche Lage ausreichend.
3.1. Gegen den angefochtenen Bescheid, der dem Rechtsvertreter am 6. Juni 2011 zugestellt wurde, richtet sich die am 20. Juni 2011 rechtzeitig bei der belangten Behörde per Telefax eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.
Die Berufung stellt die Begründung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid dar und rügt, dass der Schluss auf ein geringes Verschulden des Bw schon nach den rechtlichen Ausführungen der Behörde unrichtig sei, zumal sie selbst davon ausging, dass auf Grund der Kontrollen die Verantwortlichkeit als Hersteller erfüllt wurde. Dem Bw könne daher insbesondere in subjektiver Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden. Da keine Fahrlässigkeit nicht vorliege, hätte das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung gebracht werden müssen. Unter Zugrundelegung des von der Behörde ausgeführten Sachverhalts könne kein Fahrlässigkeitsvorwurf erhoben werden.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach der Aktenlage und unter Berücksichtigung der Berufung einen unstrittigen Sachverhalt vorgefunden, weshalb nur Rechtsfragen zu lösen waren. Der angefochten Bescheid war im Ergebnis schon auf Grund der Aktenlage zu beheben.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 95/2010) begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,
wer den Bestimmungen von Verordnungen, die auf den "§§ 6, 7 ..." und anderen ausdrücklich angeführten Bestimmungen des LMSVG beruhen, zuwiderhandelt.
Gemäß § 98 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des Lebensmittelgesetzes (LMG) 1975 und auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes als auf Grund des LMSVG erlassen. Dies kann nur insofern gelten, als die Verordnungen nach dem LMG 1975 nicht nach § 95 Abs 7 bis 10 LMSVG außer Kraft getreten sind oder nach § 97 LMSVG als Bundesgesetz weiter gelten.
Gemäß § 5 Abs 1 Z 3 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die den nach den § 4 Abs 3, §§ 6 oder 57 Abs 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.
§ 6 Abs 1 LMSVG enthält eine Verordnungsermächtigung für den Gesundheitsminister, Vorschriften für Lebensmittel betreffend die Beschaffenheit, das Gewinnen, das Herstellen, Verarbeiten, Behandeln, die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen, die Kennzeichnung und die Verwendung von Angaben zu erlassen.
Wie die belangte Behörde grundsätzlich zutreffend angenommen hat, fallen die noch aus der Zeit des LMG 1975 stammenden und noch anzuwendenden Verordnungen (zBsp.: Süßungsmittelverordnung, Fruchtsaftverordnung, Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 und Verordnung über die Nährwertkennzeichnung) unter den § 5 Abs 1 Z 3 iVm § 6 Abs 1 LMSVG. Es handelt sich dabei jeweils um Verordnungen, die im Zusammenhang mit dem "Inverkehrbringen" von Lebensmitteln erlassen wurden und Vorschriften für die Beschaffenheit, Kennzeichnung und Verwendung von Angaben enthalten.
Nach § 3 Abs 5 der Verordnung über andere Zusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel - ZuV (BGBl II Nr. 383/1998 idF BGBl II Nr. 263/2009) dürfen die in den Anhängen III und IV angeführten Zusatzstoffe nur in den in diesen Anhängen angeführten Waren und unter den dort festgelegten Bedingungen zugesetzt werden.
Anhang III zur ZuV ist für Krebstiere und Weichtiere gekocht (Ausnahme Crangon) eine Höchstmenge von 1000 mg/kg für den Zusatzstoff Benzoesäure festgelegt.
4.2. Was unter Inverkehrbringen zu verstehen ist, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung nach § 3 Z 9 LMSVG, die zunächst grundsätzlich auf den Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist.
Nach dem Art 3 Z 8 der EG-BasisVO, das ist die Verordnung (EG) 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl 2020 L 31 idF ABl 2003 L 245 und ABl 2006 L 100), bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jede andere Form der Weitergabe, gleichgültig ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.
Im Absatz 2 des § 3 Z 9 LMSVG wird davon abweichend bei ursprünglich auf Grund des LMG 1975 erlassenen Verordnungen (wie im früher geltenden § 1 Abs 2 LMG 1975) angeordnet, dass als "Inverkehrbringen" auch das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht, zu verstehen ist. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein "Inverkehrbringen" liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 LMSVG bleiben davon unberührt.
Das LMSVG kennt demnach zwei teilweise verschiedene Begriffe des "Inverkehrbringens", wobei grundsätzlich der engere Begriff nach der EG-BasisVO anzuwenden ist. Für die auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassenen Verordnungen (zu deren Weitergeltung vgl § 98 Abs 1 LMSVG) gilt der alte Begriff des § 1 Abs 2 LMG 1975 weiter (vgl Blass ua, LMR3 § 3 LMSVG Rz 35).
Das Inverkehrbringen der gegenständlich beanstandeten Ware durch das Lebensmittelunternehmen E F GmbH ist unstrittig.
4.3. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der belangten Behörde, die nach Ausweis der Aktenlage nicht zu beanstanden sind, ist der Berufung beizupflichten, dass die Annahme der belangten Behörde, wonach doch ein geringfügiges Verschulden beim Bw vorliege, in rechtlicher Hinsicht nicht schlüssig erscheint. Denn durch die nachgewiesene Eigenkontrolle betreffend eine im gleichen Zeitraum produzierte Charge, für die der Prüfbericht der AGES Linz vom 15. April 2010 eine Einhaltung des Grenzwertes ausweist, konnte der Bw mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass auch die im fraglichen Zeitraum produzierte Ware den Anforderungen der zitierten Verordnung bezüglich des Zusatzstoffes Benzoesäure entspricht. Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang sogar von der Erfüllung der Verantwortlichkeit als Hersteller spricht, hat sie damit sinngemäß sogar zum Ausdruck gebracht, dass nicht einmal objektiv ein tatbestandsmäßiges Verhalten des Bw vorliegt.
Zuwiderhandlungen gegen Verordnungen im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Lebensmitteln sind als Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG anzusehen, weil sich der Tatbestand im Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Gebot erschöpft, ohne dass der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat der Bw im gegenständlichen Fall entsprechend dem § 5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dabei konnte offen bleiben, ob das Untersuchungsergebnis der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien richtig war oder nicht. Gewisse Zweifel ergeben sich immerhin durch den Prüfbericht der AGES Linz. Eine nachträgliche sachverständige Aufklärung ist aber mangels vorhandener Gegenprobe nicht mehr möglich und auch nicht erforderlich, weil dem Bw zumindest der Beweis des mangelnden persönlichen Verschuldens gelungen ist.
5. Im Ergebnis war der Berufung Folge zu geben, der bekämpfte Ermahnungsbescheid aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels Vorliegens einer Verwaltungsübertretung einzustellen.
Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens und gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ebenso die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten der Untersuchung, zumal insofern ein Straferkenntnis und damit eine Verurteilung vorausgesetzt wird.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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