Linz, 04.10.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der B KG, S, H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R S – Dr. G P, B, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau des Bezirks Rohrbach vom 30. März 2012, Zl. Pol01-20-2012 (adressiert an die Berufungswerberin als Veranstalterin und Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes), wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptfrau des Bezirks Rohrbach vom 30. März 2012, Zl. Pol01-20-2012, der der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) am 3.4.2012 zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid
Von der Bezirkshauptfrau von Rohrbach als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht folgender
Spruch
Das elektronische Glücksrad 'F-W' mit der Finanzamts-Gerätenummer 11, versehen mit der Versiegelungsnummer 15640-15644, mit dem im Lokal 'S-T' in R, U zumindest von 22.02.2011 bis zum 06.02.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung beschlagnahmt.
Rechtsgrundlage: § 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl Nr 620/1989 in der gültigen Fassung (im Folgenden GSpG)
Begründung
Die Firma B KG wurde aufgrund der durchgeführten Erhebungen als Veranstalter der gegenständlichen Glücksspiele und Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes festgestellt. Dies wird unter anderem durch die Auskunft von I E, Angestellte der S T R GmbH, belegt. Demnach habe der Geschäftsführer der B KG, H B die Wartung des Geräts durchgeführt und gehe sie davon aus, dass auch nur einen zugehörigen Schlüssel hat. Auf dem gegenständlichen Gerät befindet sich weiters ein Aufkleber mit der Aufschrift 'B' samt Telefonnummer. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an die Fa. B KG als Eigentümer und Veranstalter.
Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 06.02.2012 im Lokal 'S T, R, U, wurde der Eingriffsgegenstand mit der Bezeichnung 'F-W', betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen des Finanzamts Freistadt Rohrbach Urfahr mit der Finanzamts-Gerätenummer 11 versehen. Dieses Gerät wurde von den kontrollierenden Aufsichtsorganen am 06.02.2012 gemäß § 53 Abs 2 Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmt und mit der Versiegelungsnummer 15640-15644 versehen.
Nach niederschriftlich festgehaltenen Angaben des Personals der S T R GmbH (Frau I E) wurden zumindest seit 22.02.2011 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.
Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionstüchtig. Dies wurde durch Testspiele durch Organe der Abgabenbehörde am Gerät bestätigt. Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:
Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von 10,00 €, wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von 4, 3, 2 oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ('Rückgabe') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrags. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ('Kaufen' oder 'Musik abspielen'), wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, der mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste nicht sofort abgebrochen werden, jedoch wurde der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Die von diesem Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit dem Ausspielungen durchgeführt werden können.
Die durchgeführten Spiele waren Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und die damit verbundene Vervielfachungsfunktion auswählen und die Start-Taste betätigen. In seiner Entscheidung vom 28.06.2011 hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt (VwGH 2011/17/0068), dass weder ein vorgelagertes Musikstück noch allfällige mehrfache Einsatzleistungen dem durchzuführenden Spielvorgang den Glücksspielcharakter nehmen.
Ferner wurde im Zuge der Testspiele festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.
Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt. Deshalb wurde am 06.02.2012 von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt.
Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird.
Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der durchgeführten Testspiele, der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit dem Eingriffsgegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.
Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.
Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG nach oben geschilderten Gründen unverändert vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschlagnahme anzuordnen."
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 13. April 2012.
Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:
"Der angeführte Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten, dessen ersatzlose Aufhebung und die Ausfolgung der Geräte an den Eigentümer beantragt.
Bei dem beschlagnahmten Gerät handelt es sich um keinen Glücksspielapparat, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, die nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt ist.
Der Anwender erhält für den eingeworfenen Geldbetrag jedesmal ein Wertäquivalent, nämlich entweder einen bereits vor dem Geldeinwurf angezeigten Wechselbetrag oder ein Musikstück. Es liegt in der Entscheidung des Anwenders, ob er den Wechselbetrag annimmt oder als Äquivalent für den eingeworfenen Betrag Musikstücke anhört. Diese Entscheidung ist allein der Sphäre des Benutzers zuzuordnen und ist losgelöst von jedem Zufall. Ein Verlust kann bei diesem Gerät nicht eintreten, da für den Einwurf des Anwenders jedesmal eine Gegenleistung geboten wird, nämlich entweder ein von vornherein feststehender Wechselbetrag oder ein Musikstück. Serienspiele sind mit dem Gerät nicht möglich.
Mangels Zufallselement und mangels Verlustmöglichkeit handelt es sich um keinen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG. Ebensowenig liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor, sodass dieses Gerät nicht vom Geltungsbereich des GSpG erfasst ist.
Die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes und die gutachterliche Beurteilung sind im Typengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. M T vom 30.12.2010 dargelegt.
Mit Rechtsgutachten der Universität Linz vom 09.02.2011 wurde festgestellt, dass das gegenständliche Gerät kein Glücksspielautomat ist und nicht den Beschränkungen durch das GSpG unterliegt.
Das gegenständliche Gerät wurde bereits zuvor im Rahmen des bei der BPD Wels, S-25439/10, anhängigen Verfahrens durch einen Amtssachverständigen begutachtet und dabei festgestellt, dass es sich um keinen Glücksspielautomaten handelt und somit keine gesetzliche Grundlage für eine Beschlagnahme vorliegt.
Das beschlagnahmte Gerät ist identisch mit den in den angeführten Gutachten und Entscheidungen behandelten Geräten.
Das im angefochtenen Bescheid zitierte Erkenntnis VwGH 2011/17/0068 ist auf das hier beschlagnahmte Gerät nicht anwendbar, da die Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes nicht mit dem im zitierten Erkenntnis behandelten Gerät übereinstimmt. Im Gegensatz zu dem im zitierten Erkenntnis behandelten Gerät unterliegt das gegenständliche Gerät nicht dem GSpG.
Es werden hiermit nachstehende Urkunden als Beilage zum Berufungsschriftsatz vorgelegt:
• Typengutachten SV T vom 30.12.2010
• Rechtsgutachten Universität Linz, Dr. L, Dr. M vom 09.02.2011
• Bescheid BPD Wels vom 22.12.2010, S-25439/10
Die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme dieses Gerätes ist damit rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme wurde bereits im Rahmen nachstehender Berufungsverfahren festgestellt:
• UVS OÖ, VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.03.2011
• UVS OÖ, VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.02.2011".
2.1. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende (gutachterliche) Stellungnahme vom 30. Dezember 2010 sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Das mit der Berufung vorgelegte Rechtsgutachten von Assoz. Univ.-Prof. Mag. Dr. F L und von Univ.-Ass. Dr. M M, JKU Linz, vom 9. Februar 2011 geht lediglich typenspezifisch vor und geht auf die aktuelle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s. dazu unten) nicht ein, weshalb dieses für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz ist.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 6. Februar 2012 im Buffet der S-T S R GmbH in R, U, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das – auch in der Berufung unbestritten – im Eigentum der Bw steht (siehe Niederschrift mit Frau E am 6. Februar 2012, Seite 3 sowie den erstbehördlichen Aktenvermerk vom 12.3.2012), aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden jedenfalls von Februar 2011 bis zur Beschlagnahme am 6. Februar 2012 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes vom 6. Februar 2012 über das erfolgte Probespiel am oa. Gerät, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 6. Februar 2012, an dessen Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, wie folgt dar:
Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um einen Automaten der Marke "F-W", mit dem virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt werden können. Durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze wurde die Chance erworben, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl bzw. eines Symbols durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Geldgewinn zu realisieren. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1-Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Weiters gab es die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors konnte der Gewinn in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 und 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden. Wie die Bw in der Berufung selbst ausführt (und sich im Übrigen auch aus dem in der Berufung bezogenen Typengutachten ergibt), erhält der Kunde somit entweder einen Geldbetrag oder ein Musikstück.
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 3. April 2012 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG) zu. Ob die Bw auch Veranstalterin iSd Glücksspielgesetzes ist, kann im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren daher dahinstehen.
Die Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz grundsätzlich die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautoma-ten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderun-gen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von In-teresse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Au-tomatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel be-trägt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Min-destvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mit-tels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstel-lung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes un-terliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungs-erteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfen-de Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundge-machte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.6.2012, G 4/12-10 ua.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
Hinsichtlich des Charakters des an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät – entgegen der unsubstanziierten Behauptung in der Berufung sehr wohl – vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den allenfalls angezeigten Geldgewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.
Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Die Geldeingabe setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass das Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.
Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Wenn die Bw in der Berufung vorbringt, dass der Spieler für den geleisteten Geldbetrag entweder den "von vornherein feststehenden Wechselbetrag oder ein Musikstück" als Gegenleistung erhält, und daher ein Verlust an dem in Rede stehenden Gerät nicht eintreten könne, ist sie auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 ausdrücklich konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den F-W nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der F-W nicht vergleichen." Dass im Falle keines Geldgewinns ein Musikstück als "Gegenleistung" für den Spieleinsatz abgespielt werden kann, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler mit seinem Einsatz von (mind.) einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird.
Es liegt im gegenständlichen Fall daher entgegen den Ausführungen in der Berufung jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor:
Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gerät seit Februar 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Niederschrift mit Frau I E am 6. Februar 2012 (zB: regelmäßige Entleerung der Geldlade). Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Astrid Lukas
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